上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知
（沪高法民一[2003]10号）
第一、二中级法院民一庭、民二庭，各基层法院民一庭、民三庭：
现将《上海法院民事办案要件指南》的“总则”、“违约请求权”、“合同解除请求权”部分下发，供审理案件适用。请组织全体民事审判干部认真学习、落实，并及时向我庭反映适用中遇到的情况，以便适时修订。
我庭已将上述《指南》在上海法院信息网审判动态频道栏内公布，各法院如有需要可从网上下载。网址：172.16.0.3。
附：《上海法院民事办案要件指南》
2003年11月25日
上海法院民事办案要件指南
前 言
为了全面提高本市各级法院民事办案的质量，体现与上海社会现代化发展相适应的审判水平，根据2002年民事审判工作会议的要求，在高院民一庭主持下，会同两个中院民一、二庭共同起草了《民事办案要件指南》(简称《指南》)。我们希望通过《指南》的起草，帮助广大民事法官重塑民事办案规范，养成科学缜密的法律思维方法，克服办案粗疏的陋习。
目前，在民事案件审理质量方面存在的诸如单证责任分配不当、案件事实不清、适用法律错误等等缺失，除了与部分审判工作人员作风不严谨、业务素养不高有关外，还与办案规范化程度不高，没有掌握缜密科学的思维方法，审理工作较为粗疏有着很大的关系。按照《指南》的要求，民事案件的审理须以具体的民事权利为核心，以民事权利的法律基础为基点，确定权利的构成要件，从法定构成要件出发，确定当事人举证责任，查明要件事实，正确适用法律，依法作出裁判。此外，在适用法律方面，《指南》也对法律解释和漏洞补充应当遵循的规则进行了说明，并且明确要求适用普通程序审理案件的裁判文书应当将质证、认证的过程和理由，查明的事实符合特定权利构成要件的情况，适用法律规范以及法律解释、漏洞补充、价值补充的过程和理由于以公开，使其他人能够对作出裁判的整个过程有一个清晰的了解，也在客观上促使民事法官提高自己裁判说理的能力。
同时，为了配合最高人民法院《证据规定》的实施，《指南》对当事人诉讼请求的固定、举证责任的分配以及法院必要的释明等诉讼环节一一加以规范和统一，希望藉此能够比较清晰地界定各诉讼参与方的权利义务，以促进诉讼的顺利进行。
《指南》从体例上分为“前言”、“总则”和“分则”，其中“前言”部分对《指南》的目的和意义作出说明，以便于办案法官从整体上把握《指南》的相关精神。“总则”部分则主要从总体上对民事案件从受理到作出裁判的整个过程进行了规范，为民事法官办案提供一个与民事诉讼整体进程大致符合的思路。“分则”部分针对具体的权利类型(如违约请求权、合同解除权等)，逐一加以规范，进一步明确某一类纠纷的审理规范—，由于民事权利种类浩瀚，《指南》的编撰工程将会十分巨大，须集全体民事审判干部的智慧与心力始可完竣。作为上海民事审判工作中的一件大事，《指南》的编撰已列入高院重点调研课题。从今年起将确定若干专题，在全市法院范围内招标，开展续编工作。希望各级法院领导及广大审判人员重视和支持这项关系到上海民事审判长久发展的工作，齐心协力，加快编撰步伐，为探索和建立现代民事审判制度作出积极贡献。
总 则
第一节 固定当事人的诉请和争议焦点
第一条 (对当事人诉请的初步固定)
在立案阶段，经对当事人诉请及其提交的证据进行形式审核，应当初步确定案件案由，当事人资格及管辖权等基本问题。
[说明] 立案时审查诉请的目的主要在于初步确定原告起诉是否符合《民事诉讼法》规定的立案条件。由于未对当事人双方的情况作详尽的审理，因此这种审查一般只是形式的审查，要从实质上判断原告的诉请是否符合前述条件，往往还要通过审判程序才能确定。对于当事人提出的主张明显不符合案件受理条件的，应当按照民事诉讼法的相关规定裁定不予受理。
第二条 (证据交换程序)
案件开庭审理前，经当事人申请或人民法院决定证据交换的，人民法院应当指定或者与当事人双方协商确定证据交换的日期。
在证据交换程序中，主持交换的审判员或者其他审判辅助人员应当询问当事人对现有证据的意见，但不就证据组织质证的辩论。
经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力，并应询问其是否申请进一步举证或者再次证据交换。
经一次证据交换，当事人认为自己一方还有其他证据能够提供而未提供的，可以向人民法院申请要求延期举证，或者申请再次进行证据交换。
当事人申请再次证据交换，或者人民法院认为经一次证据交换程序，还不能明确双方争议焦点及诉讼请求权基础的，人民法院可以指定或与双方当事人协商确定再次进行证据交换的日期。
证据交换程序终结后，当事人未明确是否还有其他证据要提供，也未申请人民法院调查相关证据的，以后不得再次申请人民法院调查证据，人民法院对其以后提出的不属于新证据的证据也不予采纳。
当事人在证据交换程序中的陈述及审判人员的释明，均应当记明笔录，并由当事人签字确认。
[说明] 现代民事诉讼机制的核心是居中裁判。按照裁判居中的要求，法官在诉讼过程中不必超越当事人的诉请范围进行审判。所以，人民法院必须在审前程序中对当事人的诉请、争议焦点加以固定，依法确定案件审理范围，以真正实现居中裁判。世界上主要发达国家通常都在民事诉讼的诉前程序及证据交换程序中对此给予明确的规定，我国最高人民法院在制定“证据规则”时，吸取了世界各国的有关经验，引入了审前证据交换机制。我们必须明确，在进行证据交换时，重点应让做好诉请及争议焦点固定的工作。对此，《指南》明确提出了“经证据交换，应由双方当事人对没有争议的事实和仍然有争议的事实及案件争议焦点以及证据方法加以确认，证据交换的主持人员应向双方当事人释明证据交换的法律效力。”同时考虑到诉讼涉及的事实从“自然的事实”转化为符合权利构成要件的“要件事实”，可能并不总是非常明确的，尤其是对于那些缺乏法律知识的当事人来说，就更是如此。而目，在诉讼实际中，当事人的举证实际上也是双方“攻击”和“防御”，“再攻击”到“再防御”这样一个逐步进行的过程，举证的范围和方向也往往是随着诉讼的进行—步步明确和稳定下来的，不可能总是在当事人起诉时就能够完全明确。如原告主张被告承担违约责任的，原则上只要证明合同存在以及被告存在违约事实就可以了，但如果考虑被告可能的反驳理由，原告就要从合同要约、承诺到是否需要批准、登记，到合同当事人是否具备缔约能力、合同是否违反强行性法律规定等等方面来举证，其举证范围可能无法估量的广泛，如果一个方向没有考虑到，就可能会在证据问题上遭遇对方的“突袭”；况且，举证期限和证据交换作为—种程序上的限制，如果由当事人自己协商确定或者法院再指定—个提供证据的机会，并且明确告知其不及时举证的后果，则当事人再否认举证期限合理性的可能就必然会大幅减少，纠纷双方的矛盾最后转化为当事人和法院之间矛盾的可能性也同样会因此而相应减少。基于这些考虑，我们提出在—次证据交换后，可以允许当事人申请或协商确定再次证据交换的期限，并且要求当事人对有关问题作出确认和承诺，以平衡当事人之间在程序保障上的利益，确保法院居中裁判。
当然，也会出现两次证据交换可能拖延诉讼，影响诉讼效率的顾虑。但是，如果通过两次证据交换程序以及当事人随之所做的确认，使得正式的庭审不再受困于审理范围不明晰、证据不固定问题而变得轻松，并不见得会受到多大影响，而且也会使有些矛盾得到缓解或者减轻，也是值得尝试的。
第三条 (请求权基础的确定与法官的释明)
在证据交换程序中或者庭审辩沦终结前，审判人员发现当事人提出的请求权基础不够明确，或者请求权基础竞合，或者提出的请求权基础与人民法院对案件事实作出的认定不符的，审判人员可以将其请求权基础尚不明确的情况告知当事人，并促请其作出明确选择。但通过解释能够明确其请求权基础的，人民法院可以以解释的结果作为其请求权基础，并将此结果告知当事人，当事人对此未提出异议的，视为同意。当事人表示反对或者否定的，应当自行确定请求权基础，否则，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
对于当事人请求权基础不明确，又不能通过解释明确其请求权基础的，或者其请求权基础发生竞合的，经审判人员告知并促请后，当事人在指定期限内仍未作出明确选择的，人民法院可以以诉请不明为由裁定不予受理或者驳回起诉。
当事人委托律师作为诉讼代理人的，代理律师有责任帮助当事人明确诉讼的请求权基础。
[说明] 请求权基础的确定对于明确当事人请求的范围、举证责任的分配等有很大的影响，是保证诉讼能够顺利进行的前提性条件之—。在有些情况下，当事人仅仅提出赔偿或者其他结果性的要求，而不明确提出其请求的依据是合同、侵权，还是其他请求权基础。对此，法官应向当事人说明其请求权基础不够明确的情况，并促请其作出明确选择。但是，也不是所有的当事人都会应法官的释明而作出明确选择的。如果当事人仅有一种请求权基础可以成立，法院可以直接确认审理查明的诉因就是其诉清的请求权基础。这实际上也是对当事人诉请进行解释的结果，因为当事人既然提出了诉讼清求，说明其有提出主张自己合法权利的意思，而当其诉请仅有一个诉因可以成立时，就应当推定其诉请的基础即为该诉因，除非该当事人对这—诉因明确表示否定或者拒绝。如果当事人对法院确定的诉因表示否定或者拒绝的，则应当自行确定，否则，将闲缺乏请求权基础而不能被法院受理或者应被驳回起诉。这是本条第—款所列举的情况之—。
其二，如果当事人的请求权基础发生竞合的，法官也应当告知其在不同的请求权基础之中择一而为请求，经告知后，当事人仍然不作出明确的选择的，人民法院可以以诉讼请求和理由不明为由不予受理或者驳回起诉。这是本条第一款所列举的第二种情况。
这样做的理由主要在于：法官居中裁判、不偏不倚，是程序公正的必然要求。当事人在诉讼中负有不可推卸的“主张责任和举证责任”，依照《民事诉讼法》第—百零八条第一款第(三)项的规定，原告起诉须“有具体的诉讼请求和事实、理由”，当事人有义务向法官说明他以什么理由起诉，当事人自己不履行这样的义务，而由法院代其作出选样，等于是要求法院为其承担诉讼义务和责任。如果法院代替当事人作出了选择，此时的法官在事实上就确实是处于不中立的地位。因此，如果法院通过解释能够确定当事人请求权基础的，可以直接确定；如果不能确定的，应当向当事人说明其请求权基础尚不明确的事实，以及当事人在指定期限内不明确选择的后果，而不是代当事人作出选择。
第四条 (当事人诉请的变更)
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前或证据交换时提出。
举证期限届满之后，当事人要求增加或变更诉讼请求的，除符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的情形或提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》要求的新证据，能证明其增加或者变更诉讼请求的合理性之外，—般不予准许。当事人减少诉请的标的额的，可以准许。但是，减少以后再行增加的，须符合本款前述关于增加诉请标的额的条件要求。
[说明] 依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满之前提出。”
当然，在进入庭审程序以后，如果当事人确实有符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定条件的新证据，以证明其提出增加或者变更请求的合理性的，也可以允许。比如，对于当事人诉请标的额在起诉以后自然产生的部分，如当事人在起诉后对系争标的物的法定或者自然孳息提出主张的，这部分就可以被认为是属于符合“新证据”要求而产生的诉请标的额。至于当事人减少诉请的标的额的，由于不会给诉讼中的其他任何—方增加负担，而且也属于对自己权利的自由处分，因此，原则上法院不应干预。但是，减少以后再行增加的，就要符合增加诉请标的额的要求。
第五条 (反诉与反驳)
反诉是诉讼中被告提出的与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，要求本诉原告向自己为—定给付行为的积极的诉讼请求。反驳是一方当事人针对对方当事人的诉讼主张，认为其主张不能成立或者只能部分成立的消极的抗辩意见。单纯的确认之诉和变更之诉，虽然可以成为反驳的理由，但未与给付的内容结合在一起时不构成反诉。
当事人提出的反诉，在办理了反诉的相关手续后，一般应合并审理。当事人的反驳意见，应在同一诉讼中予以处理。
[说明] 当事人的特定辩驳主张构成反诉还是反驳，争议一直很大，本条拟对二者的区别加以明确。
按照大多数人的一般理解，构成反诉的要件是：与本诉有牵连，能够抵销、吞并本诉，属于受诉法院管辖等。而反驳或者抗辩则仅仅是主张对方的诉讼请求不能成立。也有人认为，区分反诉与反驳的关键在于其是否能够成为单独的诉，即被告提出的主张能否独立的起诉，如果能够，就是反诉；如果不能，就仅仅是反驳。但是，这些表述并不能帮助我们完全区分反诉与反驳。我们在此提出一些具体的判别标准，希望能对解决这一问题提供一些参考。
首先，反诉的内容必然包含给付之诉，而反驳的内容则不一定如此。因为确认之诉和变更之诉本身只是就某—种事实状态如何发生争议，其目的在于将一种事实状态确定下来，或者将一种事实状态变更为另外一种事实状态。而事实状态应该如何，只存在“是”与“否”的选择，当事人要么承认这种事实状态，要么否认之，承认就是对对方诉请的同意，否认就是对对方主张的反驳，二者必居其一。因此，反诉不能以单纯的确认之诉和变更之诉的形式出现。比如，原告起诉被告要求给付买卖合同所确定的一定数额的钱款，被告提出钱款数额过高的，就仅仅是希望通过变更之坼，否定本诉原告部分主张的基础，从而使原告的诉请不能完全实现，但被告通过变更之诉，并没有直接要求原告向其为任何行为，因此就不是反诉而是反驳或者抗辩。同样，如果被告提出其购买之物并非原告所有，亦非从原告处购得的，而是从第三人处购得的，电只是通过主张标的物在出卖前系他人之物的确认之诉，来否认原告对自己主张的权利，因此，被告的主张电仍然仅仅是一种反驳或者抗辩，而不是反诉。这也是将能否成为独立的诉作为判断反诉与反驳标准看法的不足之处，因为确认、变更之诉都能成为单独的诉，但是它本身并不—定必然包含积极要求的内容，因此，仍然不宜作为反诉来处理。
其次，反诉是一种包含着积极的给付内容的诉，是重新提出新的诉请，而反驳或者抗辩则是一种消极的主张。这是因为反诉制度设立的本意应该就是把当事人之间互相存在的与诉讼有牵连的权利义务一并处理，以免讼累或者给其中一方当事人在事实上造成权利实现的迟延，因此，针对本来就是积极的本诉，反诉也需要是积极的为自己主张权利的请求，否则，就没有意义了，因此，反诉应该是给付之诉，或者至少要包含给付之诉。即反诉只能是反诉方向本诉原告提出包含了给付内容在内的诉讼请求，是在否认本诉原告诉请的同时，还要求本诉原告向其承担一定的给付责任。而反驳或者抗辩则仅仅是提出对方请求不能成立或者不能完全成立的理由，并不向对方提出新的请求。比如原告提出被告应当停止侵害其所有权，而被告仅辩称原告并不享有所有权或占有权，因此无须向其承担侵权责伍，这里虽然包含了确认之诉的内容，但如果仅仅是通过该诉讼确认原告无权就该物提出主张，则仅仅构成反驳或者抗辩；如果被告不仅主张该物为自己所有，因此无须向原告承担侵权责任之外，还要求原告返还所有物，甚至要求承担损害赔偿责任的，则构成反诉。
由于反驳的成立与否直接关系到对方的主张能否成立，反驳与对方当事人的本来主张针对的是同一标的，因此必须合并在一起审理；而反诉案件作为单独的一个诉讼，在本诉处理之后再行处理，尽管在实体上出可能不会有违公正，但实际上却可能因处理结果存在先后，而对提出反诉的一方不够合理。因此，考虑到案件的处理不仅要公正，而且要尽可能合理的要求，也考虑到诉讼效率的要求，当事人提出反诉的主张如果能够成立的，—般应该合并审理，以便更好的保护当事人双方的合法权益。
第六条 对当事人诉请的请求权基础的确定、提供的证据、提起的反诉等诉讼事实，应当记入笔录，由当事人确认，并由法官告知当事人，法院将以前述固定的事项作为案件审理、评议及裁判的范围。
[说明] 当事人诉请的请求权基础、证据以及反诉的固定，是保证案件审理和裁判顺利进行的前提性条件，只有将这些因素都固定下来，案件的审理才会相对稳定，才会避免因一些当事人滥用诉权而导致诉讼被拖延。而将这些事项记入笔录，是保障当事人的合法诉权的必要手段，也是监督法官是否按照规定程序审理案件的需要，同时，也是为了保护法官的需要。
第二节 相关法律规范的引用及其涵义的确定
第七条 (法律规范的直接引用)
实体法上有明确的法律规范，可以直接适用于系争案-件的，法官首先应当直接引用该法律规范作为判决的依据。
[说明] 在当事人的诉请已经确定的情况下，案件审理的重点就是围绕当事人的诉请，查明其诉请是否有相应的法律基础，也就是将案件事实与具体的法律规范相互观照的过程，即所谓的“找法”过程。如果对相关问题有明确的法律规范，则可以直接引用。但是，作为规范的法律条文既包含完全性条文(规范)，也包含不完全性条文，以及拟制性条文等等，从“找法”的角度来看，完全、明确的法律规范在法律条文中实际上只是少数，更多的情况下，法律规范可能都是不完全和不很明确的，是需要通过解释才能适用于特定案件的。因此，我们还需要对法律进行解释。
第八条 (法律解释方法的一般运用顺序)
法律规定需经过解释才能明确其含义以便适用时，法官应首先对其进行文意解释；依文意解释将得出有分歧的复数解释结论时，须进一步为沦理解释；依论理解释将得出复数的不同结论时，须依社会学解释方法确定最终的解释结论。
法官对法律作特定解释的理由应当公开。
[说明] 法律的解释，也就是对特定法律条文的内容如何合理理解的问题，解释法律一般有以下—些方法和顺序：
1、文意解释
即从特定法条的字面意思来解释法律。这是法律解释最常用、最基本的一种方法，也是法律解释时首先要运用的解释方法。因为，只有在对条文可能产生两种以上的解释时，才会发生以其他方法解释的可能，如果特定条文文意明确，不存在多种解释的可能的，则对该法条仅能作文意解释。
2、论理解释
论理解释实际上包含体系解释、法意解释、比较解释、目的解释、合宪性解释等多种方法。
(1)体系解释
体系解释，就是根据法条在法规中所处的前后位置，及其与其他相关法条的关系，来阐明其规范意旨的解释方法。法律规范本身都是一个整体，各条文之间应当相互协调，因此，通过分析特定条文与其他条文之间的关系，应当也可以一定程度地确定该法条的含义。由于这种解释仅仅是通过形式的考察来解释法条的方法，有时难免陷于机械，所以，如果这种解释与法律规范的实质，即规范的目的不符时，仍然要依规范的目的来解释之。体系解释本身也包含几种类型：
第—、扩张解释。扩张解释是指当法条的文意范围过于狭隘，难以体现立法的真实意思时，可以扩张条文的含义。但需要注意的是扩张解释本身还不能超出该条文可能的文意范围之外。如《民法通则》第六十一条第—款规定合同无效或被撤销后，应当返还的“双方取得的财产”，其中“取得”的字面意思可能有两种以上，即a：“取得”就是指“已经取得”；b：“取得”包括“已经取得和约定取得”等。采纳第—种解释方法，“取得”的含义可能会显得狭隘，于是，最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第74条就将“取得”扩张解释为：“应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产”。
第二、限缩解释。就是指法条规定的文意涵盖范围过于广泛，应限缩其文意，使其局限于核心的解释方法。如《合同法》第五十二条第一款第五项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。由于该条文涵盖的“法律、法规”的范围过于广泛，可能导致合同动辄被归于无效，有悖于合同法促进交易、繁荣市场经济的立法目的，因此，最高人民法院在“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(—)”第四条规定中，就将该条文限缩解释为：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
第三、当然解释。是指法律虽然没有规定，但是，根据法律规范的目的衡量，特定事实当然更加应该适用于一定规范的解释方法。亦所谓“举重明轻、举轻明重”的方法。如权利的享有以具有民事权利能力为前提，已死亡之人因为死亡而丧失民事权利能力，因此，当然就不能再享有民事权利。
第四、反对解释。是指在解释法律时，对与特定法条要求的构成要件不符合的情形，作与该法条规定效果不同的处理。如，依法律规定；满18周岁为成年。对其作反对解释，则凡是未满18周岁的就应为未成年。不过，需要注意的是，不是所有的法条都可以作反对解释的，仅仅在法律要件和法律效果属于范围重合(即二者是充分必要关系)以及法律要件包含了法律效果(二者是必要关系)的情形下，才可以作反对解释。另外，在可以作扩张解释的情况下，要首先扩张解释，然后才能作反对解释。
(2)法意解释
法意解释，又称为历史解释或沿革解释，是指探求立法者在制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思，而为解释的方法。但是，寻求立法者的意思并不是要完全寻找立法当时立法者的意思是什么，而是以立法者正当前社会状况下，应该有什么样的意思，这种解释的目的也是为了发现客观的规范意旨，而不是为了发现立法者本人的主观意思。因此，要注意对法律条文的解释，应采客观主义标准，以法律条文所表示出的本意作为解释依据。法律起草者个人对法律条文的解释只能作为—种学理解释，而非法意解释。
(3)比较解释
比较解释是指通过对其他法域立法以及判例学说的研究，寻找其在处理相同或类似问题时的做法，以为处理案件的参考依据的解释方法。但在对同一个法律问题作比较解释时，不能仅仅看其民法典中相关条文的规定，还要透彻的了解其判例、学说的观点，然后才能进行有效、有益的比较。因为，特定条文的规定不仅与其特殊的制度背景有关联，而且它本身也是不断发展的，通过后来判例和学说的不断发展，也可能实际上的操作已经与法条的字面含义大相径庭了。
(4)目的解释
目的解释就是指根据法律规定的日的来解释法律的方法。每个法条都有其立法时的规范目的，但基于不同的表述方式，法条的目的会钉不同的表现方式，如有的是通过字面含义就可以判断出来的，有的则是需要根据民法的基本价值判断“逆向推理”才能够推理出来的。由于目的解释都要追溯列法的基本价值判断，因此，这种方法对于维护法律的体系性有重要意义。通过这种解释方法，可以消除各个法条之间的“不完全性”或“不完整性”，使其完整顺畅而无冲突。
(5)合宪性解释
合宪性解释就是以高位阶的法律规定来阐释低位阶法律规定含义的解释方法。因此，所谓的“合宪性”不是仅指对法条的解释要合乎宪法的规定，还包含了解释要合乎其他比本规范位阶高的规范意旨的意思。这样的解释方法对于防止低位阶的法律与高位阶法律的冲突，有着积极意义。
3、社会学解释
社会学解释也是在对法条有多种解释可能的情况下，如何进一步使其内容明确的一种解释方法。其与体系解释的不同之处在于，体系解释要考虑不同法条之间的关连关系，要使法条体系完整，不至于相互冲突或者产生矛盾；而社会学解释则偏重于社会效果的预测及其目的的考虑。也就是说，社会学解释方法的运用，多数存在于各种可能的解释单纯从法律上看都没有什么不合适的地方，但是不同的解释又可能产生不同的社会效果，会对人们的行为起到不同的引导作用的情况。在这种情况下，法官就必须根据公平、正义的基本理念，作出有利于促进社会发展、有利于促进文明进步的价值判断和选择。
第九条 (漏洞补充)
在法律应当对特定事项作出规定，因立法者有意或者疏忽末作规定，或者因立法时未预见列将来的情况未作规定，而致法律漏洞产生时，法官应当依公平、正义的基本法理念，补充法律漏洞。
法官应将补充法律漏洞的过程和理由公开。
[说明] 法律规范作为抽象思维的产物，不可能尽善尽美。法律规范中既有由于立法者的疏忽未能预见而未规定的，也有由于情况的变化而使当初的立法不能适应情势需要的，此类法律规范对特定问题的处理有欠明确，又不能运用解释方法予以完善之处，即构成法律漏洞。而法官不能因法无明文规定而不处理纠纷，这就要求漏洞补充。漏洞补充—般来说有以下几种方法：
1、类推适用
类推适用是指对法律没有规定的事项，可以比附援引与其性质相类似的规定来处理纠纷的方法。如最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第六十八条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”本解释针对的是委托其他公民作为诉讼代理人的情形，那么，当当事人为无行为能力人或者限制行为能力人，而其监护人同时就是其诉讼的对方当事人的，如精神病人的配偶提出与其离婚之诉时，是否可以类推适用本解释，将其配偶作为可能损害被代理人利益的情况，而否定其法定代理人的地位?在此，虽然本解释条文只是针对委托诉讼人理人所作的规定，但是，最高法院作出该司法解释的目的就是为了保护被代理人，避免因诉讼代理人存在不能维护被代理人的利益但仍然作为其诉讼代理人，进而对被代理人不利情形的发生。而精神病人的配偶与精神病人成为诉讼中对立的双方时，显然不能期望其仍然会为精神病人的利益而为诉讼。因此，尽管本解释是关于委托代理人存在可能损害被代理人利益时，应否认其代理人地位的规定，但二者存在的相同规范目的等诸多相同点，应当可以类推适用于关于法定诉讼代理人的情形。
需要注意的是，运用这种方法补充漏洞之前，要首先判断法律对于特定事项不设规定是有意为之，还是因疏忽而未能为之，如属前者，则说明不存在法律漏洞，也就不能进行补充，若属后者，才能说存在漏洞并有必要加以补充；其次，类推适用所比附援引的规范，必须与系争情况存在许多类似点，才能将其类推适用。因此，在类推适用之际，必须公开二者类似之点究竟在何处，类似之性质如何，立法者对此是否有意不设规定等细节，才能使人了解法官作出价值判断的过程是否客观，出才能使人充分信服。
此外，类推适用与法律的“准用性”规范也有不同之处，在准用的场合，由于法律已经规定特定情形可以适用被准用的规范，因此不存在法律漏洞，而类推适用是在法律没有明确的情况下补充漏洞的方法，二者不能混淆。
2、目的性扩张
目的性扩张是指由于立法者的疏忽，对于特定类型情况未能涵盖到法律文意之内，为了贯彻规范意旨，就将该情况包括在法律文意之内的补充方法。目的性扩张与扩张解释的根木不同点在于，扩张解释仍然是在法条可能的文意范围内进行的解释，而目的性扩张则超出了法条可能的文意范围之外。如根据《民法通则》的相关规定，未成年人一般不能单独为民事行为。而《民法通则实施意见》第一百二十九条则根据《民法通则》保护未成年人的立法目的，对前述规定作目的性扩张解释，规定：“赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”通过该解释，未成年人接受赠与的行为不仅不再是无效行为，而且还明确了未成年人可以通过实施民事行为而取得属于自己的财产。
3、目的性限缩
目的性限缩是指由于立法者的疏忽，没有将应当排除在法律文意范围之外的类型排除，因此，为贯彻规范的目的而将其排除的漏洞补充方法。如《民法通则》规定因欺诈、胁迫而订立的合同也属于无效合同，而为了实现保护交易以及意思自治的民事立法目的，《合同法》则规定因欺诈、胁迫订立的合同，除损害国家利益的无效以外，其他的都是可变更或者可撤销合同。
4、创造性补充
创造性补充是指对于现存法律毫无规定的类型，为其创造规范依据的补充方法，基于处理案件的需要，在没有规范依据的情况下，由法官通过判决确立了一定的行为规范，此是势所难免。事实上，许多规范也正是通过案例的逐步积累、发展而来的，不仅英美法系如此，大陆法系也概莫能外。但是，法官在作创造性解释时，应充分说明其理由。
第十条 (价值补充)
对于法律规规定中内容不确定的概念，在适用时必须进行价值补充。而价值补充应当根据具体情事，依社会一般的秩序观念和伦理道德为标准，作客观的价值判断．并公开其理由。
[说明] 民法的规定中，有许多如“错误”、“善意”、“不可抗力”、“显失公平”等等内容不确定的概念，在适用时如不经价值补充，将使特定法条因所指不明而难以被适用。为此，法官在适用涉及该概念的法条时，就需要根据案件的具体情事对其予以价值补充。但在补充时，法官所持的标准必须客观，不能以自己的主观看法为取舍，而应当根据具体情况，并且考虑社会一般的秩序理念和伦理道德。如对因政府政策变化而致当事人订立的合同难以按照约定时间履行的，该政策变化因素能否构成“不可抗力”的判断，就是—种价值补充，而在进行补充时，法官就不能不考虑我国现在所处的改革开放大环境，加以综合判断。由于价值补充实际上也是法官行使裁量权的过程，因此在价值补充时，法宫仍须将其补充的过程、理由予以公开，使他人能够了解。
第十一条 (—般条款的适用及限制)
在法律没有规定，也不能通过其他漏洞补充的方法解决法律的适用问题时，法官可以引用—般条款作为裁判的依据。但是，在法律有规定、或者通过其他漏洞补充的方法能够补充漏洞的，无论其结果与引用一般条款得出的结果是否—致，均不得引用一般条款。
[说明] 一般条款在补充法律漏洞方面的作用，实际上是最为重要的，如“公序良俗原则”、“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”等等，在许多时候往往起着前述几种漏洞补充方法无法企及的作用，许多学者都认为，一般条款的最重要作用其实就是赋予法官自由裁量权，使其可以斟酌具体情况，基于对秩序、公平、正义的理解，恰当处理案件，同时，也因为法官可以根据情势变化而利用一般条款补充法律，特定法律才能够绵延存续，才不会因不能适应时代的需要而被废弃。由此也可以看出，赋予法官自由裁量权，也是法律科学的客观规律提出的必然要求。
但是，由于一般条款弹性很大，法官在自由裁量之时，必须既注意个案处理的妥当性，又要注意法律整体的稳定性；既不能感情用事过于激进，又不能裹足不前因循守旧。因此，引用一般条款也要受到一定的限制；第一、在有具体的法律规定可以引用的情况下，无论引用一般条款得出的结论，与引用具体规定得出的结论是否—致，均不能引用一般条款；第二、通过类推适用等具体的漏洞补充方法能得出结果的，无论与引用一般条款得出的结论一致与否，均不得引用一般条款。
第十二条 (规范竞合的处理)
同一问题，法律有不同规定的，上位阶的法律优先于下位阶的法律适用、特点法优先于一般法适用、新法优先于旧法适用。
对依前述方法得出的结论，还须与更高价阶的法律、法规的规定进行比较，以使其结沦符合更高位阶规范的立法目的。
[说明] 不同的法律对同一事项，可能会有不同规定，这就是规范竞合的问题。当不同法律规范同时存在时，应引用其中哪个规范，也是法官在处理案件时不得不面对的难题之一。一般来说，新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法。但是，事实上情况并非总这么简单。因为新法可能是上位法，也可能是下位法，可能是一般法，也可能是特别法；反之，旧法也同样有类似问题。在这些情况下，如何适用法律就不那么容易判断了。不过，总的来说，不同规范的冲突都是由于“新法与旧法”、“一般法与特别法”、“上位法与下位法”这三种不同性质的冲突，而在特定的比较中，还是可以通过分析，将这几对不同性质的冲突最终化解为某一对性质的冲突的，如果能够做到这一点，也就容易判断到底哪个规范应当优先适用了。下面以对几种特殊情况的分析为例进行说明：
1、新法、上位法、一般法与旧法、下位法、一般法的竞合
由于新法、上位法均优于旧法、下位法，同时二者均为一般法，因此前者应当优先于后者适用。
2、新法、上位法、一般法与旧法、下位法、特别法的竞合
虽然新法、上位法均优于旧法、上位法，但是特别法却优于一般法。在此情形下，需要结合新的一般法的立法目的来判断，如果新的一般法改变旧的特别法是有意为之，则说明立法者是有意废弃旧法的，因此，特别法虽然符合旧法的精神，却与新的一般法精神不一致时，应当依照新法优于旧法的原则，确定新法、上位法、—般法优先适用。如果新的一般法与旧的特别法之间的不—致并非有意为之，而是立法的疏漏所致，则说明新法不—定有废弃旧法的意思，二者存在冲突的，应当首先寻求通过合理的解释使二者协调一致，消除矛盾；如果不能通过解释取得一致的，仍然应当按照新法优于旧法的原则，适用新的一般法。
3、新法、下位法、一般法与旧法、上位法、—般法
在此，虽然下位法是新法，但是当该法与旧的上位法冲突时，仍然应当适用上位法，因为下位法是不能变更上位法的规定的。
4、新法、下位法、特别法与旧法、上位法、一般法
虽然新法优于旧法，特别法优于一般法，下位法却不能优于上位法。但是当下位法同时也是特别法时，就不必再考虑下位法与上位法的冲突问题，剩余的实际上就是一般法与特别法的竞合了，而依照—般的规范竞合处理原则，特别法应当优于一般法适用。因此，在这种情况下新法、下位法、特别法要优于旧法、上位法、一般法适用。
其余的情况—般也都是可以最终化解为一般法与特别法，或者新法与旧法，上位法与下位法这三种性质之间的单独冲突，然后再进行分析的，这里不再赘述。
但是，需要注意的是前述的分析方法也不是绝对的，在特定的规范竞合情况下，电还要重视运用法律解释方法，尤其是目的解释方法和合宪性解释方法的运用，以求维护法律体系的完备和内容的协调统一。因为，两个特定的上位与下位规范之间的差异，在众多规范位阶之中可能只是处于整体规范位阶的较低层次，其上位规范仍然可能与更高级规范的立法目的不符合，因此，不能僵化看待；同样，一般法与特别法的差别，以及新法与旧法的差别也都可能只是相对的，而非绝对的，都不能一刀切。
第三节 实体权利的构成要件与举证责任的分配
第十三条 当事人应当对自己提出的主张提供证据。在具体诉讼中，除法律法规以及最高人民法院司法解释对当事人之间的举证责任分配有明文规定外，审判人员应根据相关实体法律规范对案件系争权利发生及消灭构成要件的规定，确定当事人的举证责任。
[说明] 当事人对自己提出的诉讼主张负有举证义务是举证责任的一般规则。但是，在一个具体的诉讼中，需要举证的内容并不是单—的，也不是固定不变的，随着诉讼各方主张和抗辩的进行，举证的主体总是有可能变更的；此外，在不同的诉讼中，当事人所要承担举证责任的程度也是不同的，有的诉讼当事人要承担完全证明的责任，而有的诉讼当事人则仅需要承担初步证明或者提供表面证据的责任。因此，这样一个原则并不能解决所有的举证责任分配问题。而且，程序法主要考虑的是诉讼如何公正进行的问题，它规定的举证责任分配规则，仅仅是从抽象的角度考虑，规定提出主张的一方应当提供证明自己主张成立的证据，而不可能考虑到每一种案件中具体的举证责任如何分配，比如主张违约责任的债权人应当如何举证，主张侵权损害赔偿责任的债权人如何举证等等，程序法并不特别注重考虑这些权利的内容在实际上是各不相同的，需要不同的分配举证责任的规则来处理。可见，举证责任如何分配，程序法的规定固然重要，但从实体法的规定本身来探求，也是解决举证责任分配的一个重要的思路和方法，在举证责任的分配问题上，往往要结合程序法规定的规则和实体法对权利、义务的分配，才能够较好地处理。这一点过去我们注意的可能不够，今后应当给予足够的重视。
从实体法的角度分析，可以把实体法的规范分为权利发生规范、权利消灭规范、权利实现妨碍和权利受到限制四种基本类型，其中，权利发生规范和权利消灭规范是被最广为接受的类型。不同的实体法类型对于举证责任的分配也有不同的要求。
第十四条 主张权利或法律关系产生的—方，应当就权利或法律关系产生的构成要件事实承担举证责任。
[说明] 举证责任中所谓的“谁主张，谁举证”原则，对于不同的主张有不同的要求。如一般的过错侵权责任诉讼中，原告的主张就是他有侵权的损害赔偿请求权，这一权利要产生，就需要具备被告对原告实施了侵害行为、侵害行为造成了原告的损失、被告有过错以及被告的行为具有违法性这些事实，只有证明了这些事实，才符合实体法上关于侵权行为成立的要件要求，也才是最终完成了程序法上的举证义务。缺少了前述几个构成要件中的任何一个环节，都不能说明原告主张的权利已经产生，也就是说原告的主张在诉讼中是不能成立的。同样，对于原告主张被告返还不当得利的，原告同样要按照实体法关于不当得利构成要件的规定分别举证。对于主张违约救济权利的，也要区分是主张损害赔偿请求权，还是继续履行请求权等违约的其他救济权，然后再确定不同的举证责任。
按照不同的实体权利的构成要件来分析举证责任的承担，正是我们草拟本《指南》的最重要目的之一，对于主张各种具体的实体权利中如何分配举证责任的问题，我们将在本《指南》的分则部分逐步阐明。
第十五条 主张权利消灭的—方，应当就该事实承担举证责任。
[说明] 对不存在的事实的主张是不可能举证的，因为举证就是通过把客观存在的事物展示出来，使人知晓某些事实的存在，而对于本来就不是客观存在的东西，是不可能要求说它不存在的人来举证的，要求否认事实存在的人举证该事实不存在，是违背人的客观认识规律的。而主张权利消灭的不同于否认某事实存在的主张，它的前提必然是权利曾经客观存在过，因此，对于主张权利已经消灭的—方来说，他所要证明的就是曾经存在过的权利，现在客观上已经不再存在了。如一方主张依照租赁合同，他对作为租赁物的房屋享有优先购买权，而对方的反驳则主张其优先购买权已经消灭，因为租赁合同约定的期限已经超过，他已经不再享有租赁合同中承租人的权利。此时，出租方只要证明原来的租赁合同期限已经届满即可(如有无续租情形不是出租方的举证责任)。
当然，针对不同的权利，其消灭的情形也各不相同，如物权的消灭与债权的消灭就各有不同的情形，继承权的消灭和财产权的消灭电有不同之处，在具体的案件中，还是要根据实体法对当事人之间权利义务分配的不同情况来决定。此外，除了权利消灭规范以外，还有权利妨碍及权利受制规范，这两种类型实际上与权利消灭规范类似，也要由主张权利妨碍及权利受制方举证。
第十六条 法律对于举证责任的分配有特别规定的，应当依该特别规定确定举证责任的分配。
[说明] 在举证规则中，立法者出会对一些特殊的问题作特殊的考虑，规定—些不同于一般举证责任分配规则的特别规则。比如，最高法院关于《民诉意见》第七十四条规定的关于产品制造方法发明专利引起的侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等，即为此类。
需要强调的是，这种不同于—般举证原则的责任分配方式，必须是在有法律明确规定，或者其他明确的法律依据时，才可以适用，法官无权决定在个案中适用这种特殊的举证责任分配规则。
第四节 案件的评议和裁判
第十七条 适用普通程序审理的案件，合议庭应当对案件当事人诉请的请求权基础的固定，举证、质证的过程，以及案件事实与构成要件的对比情况等问题进行评议，并提出裁判意见。
[说明] 合议庭对案件进行评议，是合议制的审判方式中的重要环节，目前，在有些法院还存在合议庭合议流于形式化的情况，这对于提高案件的质量是不利的。为此，就需要结合对合议庭评议笔录的形式要求，真正促进合议庭功能的发挥，促使合议庭成员就案件进行认真、深入的研究和计论，并对案件的具体细节问题认真核对，尽可能地防止疏漏的存在。
第十八条 经过审理，法官应当对当事人举证证明的事实与相应的法律规范构成要件进行对比，并根据不同的具体情况，作出部分支持、不予支持或者驳回起诉的裁判。
[说明] 本《指南》的重要目的之—，就是要求办案法官在办理案件时，注意将实体法对权利构成要件的要求与举证责任结合起来，最终确定权利的构成要件是否齐备，并得出裁判结论。因此，最后的环节就是要把查明的事实和权利的构成要件进行对比。当然，事实与权利构成要件对比的结果，可能有多种情况，还要根据不同的情况，决定部分支持、不予支持或者驳回起诉。
第十九条 裁判文书应当反映案件请求权基础的固定，双方举证、质证的过程，法院认定证据的理由，以及引用特定法律的理由，以使当事人或者其他人能够了解案件裁判的过程和理由，做到审判的公正和公开。
但简易案件的裁判文书的制作可以不受本条第一款的限制。
[说明] 裁判文书制作的好与不好，最起码的标准是看它是否客观反映了案件处理的基本过程，能否使人入通过阅读裁判文书就能弄清案件的事实以及裁判的理由。而是否需要说理细致、分析入微，则要根据案件的难易程度以及在适用法律方面的争议是否较大等决定，也不是千篇—律的。当然，适用简易程序审理的案件，可以相对简单，不必每个要素部具备。
第一编 合同纠纷的办案要件指南
第一章 违约纠纷
第一节 总 述
第二十条 本章所指违约纠纷限于《民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十—条及《合同法》第一百零七条所涉及的，合同—方要求另一方承担违约责任的纠纷。其他法律、法规另有规定的，依其规定。
[说明] 所谓请求权，是指请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的内容的利益，必须通过他人的特定履行行为间接取得。根据不同的法律规定，各种请求权的构成要件也不尽相同。所谓基于违约的请求权，是指在合同—方当事人不履行合同义务的情况下，另一方当事人得请求违约方承担违约责任的权利。本部分探计的是违约纠纷的一般情况，其他法律、法规有不同规定的，可以作不同的处理。
第二十一条 违约纠纷的双方当事人应围绕下列要件事实举证：(一)当事人间是否存在有效合同；(二)当事人是否有违约行为、抗辩事由；(三)违约责任的承担方式是否符合合同约定或法律规定。
[说明] 根据《合同法》的规定精神，通常违约请求权的成立必须具备下列要件：
1、合同已经成立并生效。只有合同已经成立并生效，当事人才具备行使违约请求权的前提条件。如果合同并未成立或者已经成立但尚未生效，则当事人间便不存在合同关系，当事人便不能行使违约请求权，只能考虑行使缔约过失请求权或者不当得利返还请求权等。
2、当事人具有违约行为。只有在—方当事人未按合同的约定履行义务即具有违约行为时，另一方当事人方可行使违约请求权。违约行为—般表现为下列形态：预期违约、完全不履行、迟延履行、不适当履行等。
3、违约方不具有免费事由。如果一方当事人不履行合同义务，具有法定的或约定的免责事由，则另一方当事人便不能行使违约请求权。
4、违约责任的承担方式符合合同约定或法律规定。违约责任具有多种形式，当事人可以选行使其中的一种或几种请求权。不同形式的违约请求权，除必须具备前段所述的要件外，还必须具备各自不同的要件。详细可见《指南》第二十九条至第三十七条。
法院正确定了当事人的请求权性质以后，要逐一审查当事人的诉讼请求是否符合其所行使的请求权的构成要件，当事人必须围绕这些要件进行举证。
第二十二条 合同当事人—方认为合同另一方当事人违约的，一般应当举证证明：(—)当事人双方之间存在有效合同；(二)对方当事人有不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的事实。但主张对方当事人不履行的义务为积极义务的除外；(三)具体违约的责任承担方式所要求的事实。
[说明] 从实体法上看，违约责任的归责原则一般是严格责任原则，即原告主张被告违约的，无须说明被告还存在过错等情形，只要说明被告没有履行合同就足够了。而被告也不能以自己主观上没有过错而免除责任，只能以存在不可抗力、原告自己有过错等有限的理由抗辩。
因此，一般情况下原告认为被告违约的，只需要证明双方之间存在有效合同，被告不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定即可。由于合同义务可分为积极义务与消极义务(作为和不作为)两种情形，对积极的履行义务，如果被告没有履行该积极义务，原告对被告没有履行合同这—不存在的事实显然无法举证，比如依照合同约定被告应当向原告支付钱款而未支付的，原告是无法举证的。所以，《指南》同时明确，对原告主张被告不履行的是积极合同义务的，公须主张而不是举证证明被告没有按约履行合同。
当然，这里仅仅是针对—般情况下违约纠纷中原告的举证责任所做的分析，在具体案件中，根据原告主张违约责任的类型不同，当事人之间举证责任分配的具体情况也可能各不相同，对此我们将在以后进—步分析。
第二十三条 相对方否认对方违约请求权的，应举证证明根据合同约定和法律规定的特定抗辩事由，该请求权已受制、阻碍及消灭的要件事实。
[说明] 在违约诉讼中，被告可以根据合同约定或者法律规定的抗辩事由反驳原告的主张。被告的抗辩一般须从原告违约请求权存在受制、阻得及消灭事实的角度提出。具体可以提出的抗辩事由通常为：
1、双方意思表示不—致，导致合同不成立；
2、合同末生效；
3、合同无效；
4、合同可撤销；
5、合同效力待定；
6、合同之债已因履行或罹于时效而消灭。
除前述事由以外，被告还可能提出多种抗辩事由。归类分析的话，可以大致分为履行抗辩和免责抗辩。其中履行抗辩包括同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩(合同法第六十六条至第六十九条)。免责抗辩事由则主要是指不可抗力的免责及原告自己不履行协助义务导致被告不能履行合同、原告受领迟延违约等等。
第二节 合同已经成立并生效
第二十四条 请求相对方承担违约责任的一方提出双方间具体合同载体证明成立的，除第二十九条规定的既定情形外，可先推定双方间存在有效合同。
[说明] 合同关系的存在，是当事人行使违约请求权的前提。故行使违约请求权的—方应举证证明双方间有具体的合同关系。至于合同的成立与有效，往往涉及诸多因素，如要请求权人—一举证证明，则诉讼尚未进入正题，可能已经变得漫无边际，为此，这里明确仅须请求权人提出双方间具体合同载体(书画、口头或电子媒介)证明成立，即可先推定该合同成立并有效。但《指南》第29条规定的法院应当审查的情形除外。
第二十五条 否认存在合同的一方当事人应举证证明，对方当事人提出的合同载体证据不具有证明效力。
[说明] 当违约请求权人提出具体的合同载体以证明双方间存在合同关系后，如相对方对此予以否认，则须举证证明该合同载体不具有证明效力。否则，当违约请求权人所举合同载体证明未被推翻的，相对人可能将负担抗辩不能的风险。
当然，根据最高法院《证据规定》第五条第—款的规定，在是否存在合同这—事实真伪不明的情形下，最终的结果意义上的举证责任仍应由违约请求权人承担。
第二十六条 否认双方就合同成立达成—致的—方当事人，应举证证明合同订立过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实。
[说明] 当事人经过平等协商就合同的基本内容达成意思表示一致，合同成立。主张违约请求权的一方当事人只要提供书面合同或者已举证证明双方间的口头合同，即可以认定双方间存在合同关系。如果另一方当事人否认合同成立，则有责任举证证明合同不成立的事实。该当事人应就双方在订立合同过程中的要约、承诺不符合《合同法》相关规定的要件事实提供证据证明。
第二十七条 一方当事人主张合同不符合《合同法》规定的生效条件的，应就合同不生效的要件事实负举证责任。
[说明] 合同的成立不等于合同的生效。所谓合同的成立，是指当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效是指已经成立的合同符合法律的规定或者当事人约定的生效条件，因而在当事人之间产生法律拘束力，即法律效力。一般来说，依法成立的合同，自成立时生效。但是法律、行政法规规定了或者当事人约定了生效条件的，则合同自生效条件成就时生效。而且合同法还规定了合同效力待定的情形，因此被告否认合同生效的，应当举证证明下列事实：(1)该合同不符合法律、行政法规规定的特别生效要件。例如有些合同必须经过有关部门批准方可生效。若当事人间的合同未按规定经过批准，则该合同不生效；(2)当事人约定的合同生效要件未成就或者生效期限未到来。
第二十八条 主张合同为可撤销合同的—方当事人，应当提供证据证明合同撤销权产生的要件事实。
主张对方当事人已经丧失合同撤销权的，应当提供证据证明。
法院不得依职权主动认定当事人间的合同为可撤销合同，并予以撤销或变更。
[说明] 合同法规定了三种可撤销合同：一是因重大误解订立的合同；二是显失公平的合同；三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。根据合同法规定，对于可撤销合同，受损害方有权请求人民法院予以撤销或者变更。因此当事人主张合同为可撤销合同的，应当提供证据证明下列事实之—：(1)存在重大误解；(2)在订立合同时显失公平；(3)对方有欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且不损害国家利益(如果损害国家利益，则该合同应认定为无效合同)。主张对方当事人已经丧失撤销权的，应当提供证据证明对方录事人行使撤销权已经超过法定期限。当然，对于法院而言，当事人提出的是变更申请的，法院不得撤销合同，当事人提出的是撤销申请的，法院不得变更合同。
第二十九条 人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认合同无效的，录事人不得行使违约请求权或者合同解除请求权。
[说明] 如果合同属于应该无效的情形，人民法院要主动确认该合同无效。但是，需要注意的是，人民法院主动审查合同无效，是以合同违反了强制性法律规定，或者合同违反了公序良俗为前提的，不能过于扩大合同无效的范围，否则人民法院的负担将无限加重，尤其是最高法院在“关于民事诉讼证据问题的若干规定”中对人民法院主动调查取证的范围有了很大限制的情况下，就更是如此。因此，人民法院审查合同是否无效，一般情况下是以当事人提供的已有证据为基础的，即根据当事人自己提供的证据，能够确认合同无效的，人民法院应当主动宣告合同无效，而不是自己去查证合同是否无效。
但是，也要注意到由于我们对合同无效制度还缺乏更科学的理解和认识，导致法院认定合同无效的范围过于广泛，已经比较严重地干涉了当事人的合同自由，并进一步妨碍了市场经济的发展，这是应当注意避免的。目前，我们应当严格遵守最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”的相关规定，不要轻易扩大作为确认合同无效依据的强制性法规的范围，即使在法律和国务院制定的行政法规中，也要注意分析特定强制性规范的立法目的，不能只要违反这些强制性法规就确认合同无效。
第三节 违约行为
第三十条 一方当事人主张对方预期违约的，应当提供证据证明对方的行为符合《合同法》第一百零八条关于预期违约规定的要件事实。
[说明] 存在违约行为，是违约请求权成立的第二个前提。违约行为表现为多种形态，预期违约是其中一种。这是合同法在借鉴英美法律制度的基础上，新增加的关于预期违约的规定。所谓预期违约，也称为光期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。在合同履行期限到来之前，一方当事人元正当理由而明确表示不履行合同义务的，是明示毁约；在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而以自己的行为表明不履行合同义务的，是默示毁约。—方当事人产张对方预期违约的，应当提供证据证明：(一)合同义务内容；(二)对方当事人在履行期限届满之前明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务。
第三十一条 一方当事入主张另一方当事人完全不履行合同构成违约的，应当举证证明对方当事人不履行合同的要件事实。
但合同约定的义务为积极义务的，另一方当事人否认未履行的，则应当由其提供证据证明其已履行合同的事实。
[说明] 完全不履行是指一方当事人一直到诉讼前仍未履行合同约定的任何义务，属于一种根本违约行为。根据合同法第一百零七条的规定，守约方可以要求对方承担继续履行或赔偿损失等违约责任。在举证责任的分配上，除合同义务属积极义务外，应当由主张未履行合同的一方举证证明对方当事人未履行合同义务的要件事实。
第三十二条 一方当事人主张另一方当事人迟延履行债务构成违约，应当提供证据证明对方迟延履行的要件事实。
[说明] 迟延履行是指一方当事人在合同约定的履行期限到来之后履行合同义务。它属于合同法第一百零七条规定的“履行合同义务不符合约定”的情形。主张对方迟延履行构成违约的，应当举证证明迟延履行的要件事实。
第三十三条 一方当事人主张另一方当事人履行合同不符合合同约定构成违约的，应当提供证据证明该要件事实。
[说明] 当事人“履行合同义务不符合约定”，说明当事人已经履行了合同，只是履行合同的内容不完全或者完全不符合合同的约定。在此情况下，主张对方履行合同不符合约定的，应当对对方已经履行的部分存在哪些瑕疵承担举证责任。其具体类型包括履行质量不符合约定、履行方法不适当、履行地点不适当、部分履行以及其他违反附随义务的行为等。如果当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，则按照合同法第六十一条、第六十二条的规定履行，否则亦构成违约。如果一方当事人违反附随义务给对方造成损失的，也属于履行债务不适当的情形，受损害方有权要求违约方承担损害赔偿违约责任。
第四节 违约责任的承担方式
第三十四条 一方当事人要求另一方当事人继续履行合同，相对方抗辩认为该合同不可能继续履行的，应当提供证据证明合同不可能继续履行的要件事实。
[说明] 继续履行请求权在某种程度上往往意味着判决的结果是强制被告继续履行，而被告能否继续履行，也要考虑该履行行为是否可以强制，即要考虑在法律上是否可能以及在事实上是否可能两种情况。比如被告将房屋一房二卖并且为后一买方办理了过户手续，且后一买方亦为善意的，则要求被告继续履行合同在事实上就是不可能的。因此，一方要求对方继续履行合同的，除了要审查上述要件外，还要具备该合同能够继续履行的要件。如果该合同实际已不可能履行，则法院便不能支持当事人的继续履行请求权，而且即使法院这样判决，在实际上也是无法执行的。
第三十五条 一方当事人要求另一方当事人采取补救措施，相对方主张无法采取补救措施的，应当提供证据证明对该履行瑕疵无法采取补救措施的要件事实。
[说明] 采取补救措施请求权的成立，不仅要具备前两节规定的要件外，还要具备一个要件，即当事人对其履行的瑕疵可以采取措施进行补救。如果当事人的履行瑕疵不能补救，例如合同标的的质量存在严重缺陷不能修复等，则不能支持当事人的采取补救措施请求权，只能考虑其他的请求权。
第三十六条 一方当事人要求另一方当事人支付违约金的，应当举证证明合同对违约金有约定的要件事实或提出相关法律规定。
相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。
[说明] 当事人行使支付违约金请求权的，除了要举证证明合同的存在、违约行为的存在外，应当举证证明：(1)当事人对违约金有约定；(2)合同无约定时，法律对此类合同的违约金有规定。请求法院调整违约金数额的当事人应当举证证明违约金明显过高或过低。法院不主动审查违约金过高或者过低。
第三十七条 一方当事人拒退定金或者另一方当事人要求双倍返还定金的，应当举证证明双方对定金的约定、定金已实际交付的要件事实。
[说明] 当事人行使支付定金请求权的，应当提供证据证明：(1)当事人对定金有明确约定。即定金合同虽然属于从属于主合同的从合同，但也是一个合同，因此定金合同存在与否是拒退定金或者要求双倍返还定金的前提；(2)定金已经实际支付。定金的实际交付是定金合同的成立要件，定金未实际交付的，定金合同不成立，当然也没有约束力。不过，定金的性质如何在此类纠纷也十分重要，因为“定金合同”约定的“定金”性质有违约定金、成约定金等多种，只有确定了定金的性质，才可以确定是否适用定金罚则等。当然定金性质如何不一定是主张定金请求权一方的举证责任，也可能是对方提出抗辩时的举证责任。
第三十八条 一方当事人行使损害赔偿请求权的，应当举证证明其遭受的损害以及损害与违约行为之间的因果关系。
[说明] 当事人行使损害赔偿请求权的，应当提供证据证明：(1)因对方违约而受到损害，包括直接损失和间接损失(可得利益的损失)；(2)其受到的损害与违约方的违约行为之间有因果关系，即其损失系由违约方的违约行为所造成。当然，从被告的角度来看，他也可以以原告的损害超过了其订立合同时应当预见的范围等理由来抗辩。
第二章 合同解除纠纷的办案要件指南
第一节 总 述
第三十九条 本章所指的合同解除纠纷是指合同一方当事人依据《合同法》第九十三条第二款、第九十四条，请求人民法院确认合同解除权，以及合同一方对另一方依《合同法》第九十三条第二款、第九十四条解除合同的行为持有异议，而向人民法院起诉的案件。
[说明] 合同的解除分为约定解除和法定解除。约定解除，包括事前附解除条件的合同和事后协商解除合同。当附解除条件的合同所附条件成就时，解除权人可依《合同法》第九十三条第二款解除合同。事后协商的解除即《合同法》第九十三条第一款规定之内容，双方如不能协商一致则不能达成合同解除的后果，因此不可能为此提起合同解除权诉讼。法定解除即《合同法》第九十四条规定的合同解除权。合同一方行使该合同解除权时，相对方可能提出异议或不予理睬，解除权人为使合同解除的状态得到确认而可能向法院提出诉讼，要求确认合同已经解除。有的合同相对方在解除权人解除合同后向法院提起诉讼，要求确认继续履行合同的。审判实践中也有合同一方当事人违约，对方在提起违约之诉的同时，要求法院确认合同解除(但合同解除溯及既往的，合同解除权与违约请求权不能并存)。
第四十条 合同解除纠纷案件双方当事人应当围绕下列要件事实举证：(一)当事人间是否存在有效合同；(二)合同解除权是否产生、消灭或者可实现。
[说明] 合同解除纠纷的争议焦点往往集中在合同解除权是否已经产生，合同解除权是否已经消灭，或者合同解除在事实上和法律上是否可行等方面。因此，当事人主要也应当围绕上述事实举证和辩论。
第四十一条 主张解除合同的一方，—般应当举证证明：
(一)当事人双方之间存在有效合同；
(二)合同解除条件已经成就的要件事实；
(三)权利人行使解除权的要件事实。
[说明] 根据合同法的相关规定，合同解除权人可以通过行使解除权解除合同，而不是都要经过法院的认定才能解除合同。但是，解除合同所需的条件具备后，合同也不是当然解除的，解除权人还须作出解除合同的意思表示，并将该意思表示通知对方，方能发生解除的效果。因此，在诉讼中主张合同已经解除的一方，就应当对已经发生合同解除效力所要具备的前述要件事实承担举证责任。解除合同的通知以口头形式作出的，只要能够提供证据证明，也是可以的。
当然，在司法实践中，当事人往往诉请法院“依法解除合同”，这种主张实际上既有解除权人尚未行使解除权，而以诉讼方式替代解除通知而诉请解除合同的，也有表面上是要求“依法解除合同”而实质上是要求法院确认合同已经解除的情形。因此，当事人的意思到底是要确认合同已经解除，还是要求解除合同，要根据当事人在诉讼中表示出来的意思来综合判断。
第四十二条 相对方否认对方合同解除权的，应当举证证明该合同解除权已受制、阻碍及消灭的要件事实。
[说明] 根据实体规范要件举证责任分配的规则要求，主张权利已经消灭的当事人应当对权利消灭的事实负举证责任。因此，否认合同可以被解除的一方当事人，应当就其否认的主张负举证责任。一般来说，否认合同可以被解除的抗辩理由有以下几种：
1、系争合同属于无效合同。
2、合同解除权因在约定或法定期限届满之前未行使而消灭。
3、当事人以约定排除合同解除权的行使。
4、法律规定不允许行使合同解除权的。
5、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，而合同解除未经批准、登记的。
6、因客观原因使得合同解除在法律上或者事实上不能实现的。
7、因解除权人自己的原因或者其他原因导致合同解除权消灭的。
此外，在合同解除权人行使解除权之前，合同因清偿、期限届满、债的抵销等原因而终止，合同解除权当然也不能再行使。当事人以此作为抗辩理由的，也应当举证证明合同终止事实的存在。
第二节 合同解除权的产生
第四十三条 行使解除权的一方当事人应举证证明双方间合同成立并生效的要件事实。
双方当事人就合同效力形成争点的，具体证明责任范围的确定适用本《指南》第二十四条至第二十九条的规定。
[说明] 双方当事人间存在合同关系是合同解除权成立的前提。关于合同关系效力争点的审理问题，请参阅《指南》第二十四条至第二十九条规定。
第四十四条 一方当事人依《合同法》第九十三条第二款的规定主张解除合同的，须举证证明合同约定的肯定解除条件已经成就的要件事实。
[说明] 《个同法》第九十三条第二款指的是附肯定的解除条件，即当约定的条件成就时合同—方即有权解除合同的情况，依照本条规定主张合同解除权，必须证明双方对该肯定条件有约定，该约定可以体现在原合同的条款之中，也可以是另行订立的条款。但该约定的内容必须是明确的，否则应视为没有约定。在此发生的纠纷一般有两类：一是对条件是否已成就的事实存在争议；二是对合同约定的条件理解上存在争仪。
就前者而言，主张条件成就的当事人须证明合同约定的解除条件成就，以此说明其合同解除权已产生，否认条件成就的当事人则无须对此举证。法官可以据此明确各方的举证责任。
就后者看，解除权所附的解除条件必须符合以下特点：首先，该条件是否成就是不确定的。如果将一定会发生的事件作为合同解除的条件，则该合同实质上为附解除期限的合同，当期限届满时合同自然终止，不涉及到行使合同解除权的问题。其次，该条件的约定应当合乎法律规定，不得有违反法律、行政法规禁止性规定的内容出现。如果录事人对约定的条件本身产生争议，则属于如何解释合同的问题，法官须运用合同解释的有关原则，探究合同当事人订立合同的目的、探究各方当事人的真实意思表示，对合同约定的内容作出确认和说明。
第四十五条 一方当事人依《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，应当举证证明该条所规定的各款解除条件已成就的要件事实。
[说明] 《合同法》第九十四条规定了法定解除合同的五种情形。主张解除合同的—方当事人在举证证明该条规定的五种情形之一具备时，即可解除合同。
第四十六条 以发生不可抗力为由要求解除合同的，须举证证明不可抗力客观存在，并致合同目的无法实现的要件事实。
[说明] 不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，一般理解应包括自然灾害、战争、政府行为、社会异常现象等。如果当事人在合同中对不可抗力的范围作了约定，则应按照其特别约定考察是否构成不可抗力。
当事人主张发生了不可抗力的，应当时发生的不可抗力事实负举证责任。当然对于不可抗力的具体举证内容可能是不完全相同的，如不可抗力在特定范围内属于人所共知的，则提出主张方一般只需要指出该事实即可，不必特别深入、细致的提供证据。但在合同当事人分处异地的情况下，是否发生了不可抗力，往往需要提供证据证明，其中政府有关部门的证明是最为常见、也最广为承认的证据。这在国际商事合同中也已经是一项国际惯例。
此外，只有当发生的不可抗力使合同目的不能实现时，合同当事人才有解除合同的权利。如果不可抗力只是影响到合同的履行期限、影响合同次要义务的履行等等，不能以不可抗力的名义滥用合同解除权。因此，以不可抗力为由主张解除合同的当事人，还应当证明不可抗力的发生确实使得合同的目的不能实现。
第四十七条 以对方预期违约为由要求解除合同的，须举证证明对方确有预期违约的情形，以及该预期违约将导致合同主要义务不能履行的要件事实。
[说明] 在一方当事人预期违约时，对方当事人不必坐待合同履行期届满后再向对方主张补救，这也是通过赋予守约方一些权利，以避免其损失扩大的一种积极的救济措施。但是，对于未影响列合同主要义务履行的预期违约行为，守约方一般也只能行使履行抗辩权，而不能解除合同，只有预期违约行为使得合同的主要义务已经不能履行的，才可以等的允许守约方解除合同。因此，以预期违约为由要求解除合同的，须证明前述两个要件事实的存在。
第四十八条 以对方迟延履行为由要求解除合同的，须举证证明对方迟延履行主要合同义务，且经催告后，在合理期限内仍未履行的要件事实。
[说明] 在合同约定的履行期届满时未履行或者未完全履行合同，即为迟延履行。需要注意的是，在未约定随行期限的合同中，债权人要求债务人履行债务的通知与催告已经迟延履行的债务人的催告是有不同法律意义的，不可混淆。未约定履行期限的合同的债权人须首先通知债务人履行合同义务的期限，当债务人在该期限到来仍未履行时，债权人方可催告其履行。以迟延履行为由要求解除合同的，虽然有些时候会因迟延履行的属于消极违约而不能举证，但对积极违约行为还是可以举证的。同时，由于在此情况下行使解除权还需要催告，因此，如果能够举证已经催告的，则由于催告产生在迟延履行之后，因此，也可以作为证明对方迟延履行的证据。
当然，合同解除权人催告迟延履行方履行的宽限期应当合理。如果当事人对该期限是否合理发生争议，法官应当依据合同的性质、履行合同的一般情况进行判断。
第四十九条 以对方根本违约为由要求解除合同的，须举证证明对方当事人存在使合同目的不能实现的根本违约行为的要件事实。
[说明] 违约行为是否构成根本违约，需要考虑特定违约行为对履行整个合同的重要性方面来分析，从特定违约行为是否使当事人订立合同的目的落空来判断。主张存在根本违约的—方，应当证明由于特定行为导致订立合同的目的已经不能实现，而否认构成根本违约的—方，则应当对其提出的抗辩意见提供相应证据。
上海市高级人民法院民一庭关于下发《侵权纠纷办案要件指南》的通知
沪高法民一[2005]1号
第一、二中级人民法院民一庭、民二庭，区县法院民一庭、民三庭，浦东新区法院、黄浦法院民四庭，宝山法院速裁庭，区县法院各派出法庭：
现将由上海市长宁区人民法院起草，并经我庭多次组织讨论，最后确定的《侵权纠纷办案要件指南》下发给你们，供你们审理案件时参考。如发现问题，请及时向我们反映。
高院民一庭
2005年3月4日
侵权纠纷办案要件指南
第一条 (本指南的适用范围)
本部分所称侵权纠纷，是指请求方因人身或财产受到侵害，而请求加害方承担侵权责任的纠纷。
[说明]
目前，作为确定侵权行为基准的法律，主要是1986年制定的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《交通安全法》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释等。这些法律、司法解释等共同构成了中国现行的侵权法体系。
第二条 (侵权纠纷的主要争议焦点)
一般侵权纠纷的当事人围绕下列要件事实举证：
(一)当事人主张的受侵权行为损害的权益是否存在；
(二)当事人主张的侵权行为；
(三)抗辩事由是否存在；
(四)侵权责任的承担方式是否符合法律规定。
[说明]
在实践中，当事人对侵权纠纷的争议主要围绕侵权行为构成要件来进行。因此，在审理案件中，主要关注点应当集中在构成要件上。根据我国现行法律规定，侵权请求权的存在一般须具备以下要件：
1、请求方享有受侵权行为法调整之权利或法益。此为侵权请求权之基础所在。权利主要指请求方的人身或财产权利，法益主要指保护他人之法律所生之法律上之利益。
2、相对方是否成立侵权行为。
3、相对方是否具各侵权法上之抗辩事由。主要包括：违法阻却事由(主要包括：无因果关系、正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等)及法定免责事由等。
4、侵权责任的承担方式符合法律的规定。其一，责任的承担方式必须是侵权法规定的形式，除此之外的民事责任形式不得请求适用；其二，侵权的民事责任有多种形式，当事人可择一或并用，但适用不同形式的民事责任，除需证明前述各要件事实外，还需同时证明各民事责任适用所要求的要件。
第三条 (请求方的举证责任)
请求方请求人民法院判令相对方承担侵权的民事责任的，一般应举证证明：
(一)合法权益受侵害；
(二)相对方存在侵权行为；
(三)侵权行为与损害结果存在因果关系；
(四)请求方主张的责任承担方式所应具备的事由。
[说明]
请求方系基于侵权请求权主张相对方承担侵权的民事责任。故侵权请求权之成立与否，应由请求方负担举证责任。
鉴于侵权法所调整的侵权行为形式、内容的多样性，应当注意，侵权法没有也不可能穷尽侵权行为的全部形式，要件规范则更是抽象侵权纠纷之一般情况。法官在具体侵权个案的审理过程中，应在法律原则与民事司法政策的指导下，从个案具体情况出发，能动适用法律。
第四条 (否认请求权成立一方的举证责任)
相对方否认请求方侵权请求权的，应根据法律规定的抗辩事由，举证证明该请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实。
[说明]
相对方可通过主张请求权受限制、受阻碍或已消灭的要件事实，否认请求方侵权请求权之成立。这些抗辩事由除包括指南第2条涉及的侵权行为构成要件上的免责抗辩事由外，还包括：(1)请求方主张的受损害权益不存在或不属侵权法调整；(2)请求方请求人民法院判令相对方承担的民事责任方式不符合侵权法之规定。
此外，实务中还要注意请求权竞合或责任竞合的情况下，当事人就一种请求权得到满足，就不能再主张其他请求权。当然，请求权得到满足不等于其权利的现实实现。因为有些情况下当事人的主张即使得到法院裁判的支持，但也会因为对方的实际清偿能力不足等原因而不能实现。另外，在现行法严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下，还可能出现同一行为的法律责任重合问题。由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时责任间不能相互代替。故在民事责任与其它法律责任并存的场合，相对方不得以存在其它法律责任，作为权利阻碍或消灭的抗辩事由。
第五条 (主张的权益受现行侵权法保护)
请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。
[说明]
现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为(当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了)。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在，其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权!而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任!如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。
目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。
第六条 (主张合法权益存在的举证责任)
请求方应举证证明受侵权行为损害的合法权益存在的要件事实。
可由人民法院直接依法确认的除外。
[说明]
合法权益的存在，是请求方享有侵权请求权的前提。一般情况下，须请求方举证证明其享有的合法权益于侵权行为发生时，已经存在的要件事实。对于财产所有权、与财产权有关的知识产权等财产权益、荣誉权等非财产权益，实务中可以奖状、证书等权利凭证、权利载体予以证明。但是，在有些情况下，权利受到侵害的直接后果就是权利所依附的物等权利依附物本身的灭失。如在动产被烧毁而不复存在的情况下，受害人要证明其权利存在时，就无法再以占有等公示的情况来直接证明，而只能以他人口头证明等形式来举证。因此，对这里的举证程度不能一概而论，仍然要根据具体案件情况判断。
对于生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、人格尊严权、人身自由权和隐私等其它人格利益，这些被视为“当然权利、绝对权利”的非财产权益，只要是人，就享有这些权利，因此，请求方就此类合法权益的存在，一般不必提供证据证明。
第七条 (提出妨碍性抗辩的举证责任)
相对方以存在权利阻碍性事由为由，认为请求方的主张不能成立的，应举证证明存在符合法律规定的权利阻碍性事由的要件事实。
可由人民法院直接依法确认的除外。
[说明]
权利阻碍性事由系指阻止权利形成的事实。权利阻碍性事实是同权利形成性事实相对应的概念。权利形成规范规定，在满足法律规定的前提条件下一个权利一般应当产生；权利阻碍规范却规定，如果添上一个或数个特定的要素，此权利例外的不产生。
因此，在请求方已举证证明了权利形成规范规定的前提条件的场合下，法官应适用权利形成规范，确认请求方权利之存在。相对方主张在符合权利形成规范要求的场合，该权利形成规范的效果例外的不发生的，必须依权利阻碍规范的要求，证明法律规定的妨碍性要件事实的存在。对除荣誉权以外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利阻碍性事由。故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利阻碍性事由，不必提供证据。
第八条 (主张权利已消灭的举证责任)
相对方以存在权利消灭性事由为由，主张请求方既往享有的合法权利已消灭的，应举证证明存在符合法律规定的权利消灭性事由的要件事实。
[说明]
权利的消灭应以一个已经产生的权利为前提的，因为只能是一个现存的权利才能被消灭。所以，相对方主张权利消灭性事由可视为其对请求方既往享有的权利的形成事由的认可。主张合法权利已消灭的相对方，应依权利消灭规范的要求，证明法律规定的要件事实的存在。对除荣誉权外的非财产权利，法律规定了可为司法认知的特定的权利消灭事由。故一般情况下，相对方就此类非财产权利的权利消灭性事由，免于提供证据，法官应依法予以直接确认。
第九条 (主张相对方本人对侵权行为承担民事责任的举证责任)
请求赔偿义务人本人对侵权行为承担民事责任的，请求方应举证证明：
(一)赔偿义务人存在违法性的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；
(二)请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
(三)加害行为同损害间有因果关系，但法律另有规定的除外。
[说明]
请求方侵权请求权成立的基础是侵权行为成立的事实。本人侵权行为是侵权行为中最主要、最典型的类型。典型的一般侵权行为的构成要件包括：(1)责任能力；(2)加害行为；(3)加害行为违法；(4)有损害；(5)行为与损害间存在因果关系；(6)具可归责意识状态(过错)。鉴于本人侵权行为的归责原则是过错责任，故原则上，就上述六部分要件事实之举证责任，均应由请求方负担。在具体适用构成要件时，法官应当首先查明将对其他要件产生实质影响的构成要件。合理的构成要件查明顺序为：责任能力、违法性的加害行为、损害、因果关系、意识状态。
第十条 (主张相对方对他人加害行为承担民事责任的举证责任)
请求方主张赔偿义务人对他人加害行为承担民事责任的，应举证证明：
(一)赔偿义务人与他人之间存在法律规定的特定关系；
(二)他人存在违法的加害行为，但该加害行为系消极行为的除外；
(三)请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
(四)加害行为同损害间有因果关系。
[说明]
对他人损害行为责任又称代负责任、替代责任等。就我国现行侵权法规范而言，主要是无民事行为能力或限制民事行为能力的监护人对被监护人加害行为的责任(《民法通则》第133条)。国家机关对其工作人员在执行职务中造成他人损害的责任以及雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任，实际上是一种自己责任，不属于为他人承担责任的情况。即雇员从事的工作行为，直接即被视为雇主的行为。比如，公司作为虚拟的“人”，其行为只能通过其员工的行为体现出来。因此，其“行为”也必然只能通过个人行为来体现。
按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。但是为了保护受害人的利益，现行侵权法确认特定民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任。
第十一条 (因物造成的损害而主张承担民事责任的举证责任)
请求方主张赔偿义务人对物造成的损害承担民事责任的，应举证证明：
(一)赔偿义务人与物之间存在法律规定的特定关系；
(二)损害是因前项所指之物造成；
(三)请求方的合法权益受损害的范围与程度，但法律另有规定的除外；
(四)损害同物的危险或缺陷的实现间有因果关系。
[说明]
侵权法除了调整他人造成的损害之赔偿关系外，还调整物造成损害时赔偿义务人与受害人之间的关系。有关的规则在罗马法中就已经出现。规定所有者、占有者、管束者、保养者等对若干物造成的损害承担民事责任，是近现代民法的通例。做出这样的规定，目的在于保护受害人的利益。
就我国现行侵权法规范而言，对物造成的损害责任的范围目前包括：1、产品质量(民法通则第122条)；2、高度危险作业(民法通则第123条)；3、环境污染(民法通则第124条)；4、施工场所(民法通则第125条)；5、建筑物及建筑物上的搁置物、悬挂物、其它设施(民法通则第126条)；6、饲养动物(民法通则第127条)等。
第十二条 (加害行为违法性的推定)
人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。
[说明]
法律对民事权利的界定，就侵权法而言，同时起着两种不同的作用。积极而言，权利是法律对权利的内容及其效力进行界定；消极而言，界定权利之法律实质包含了禁止一般人之侵害内涵。至于法益，本系保护他人之法律，即包括禁止侵害之内涵。故侵害权益，即系违反权益的不可侵之义务，而构成违反法律禁止规定的违法。因此，加害行为侵害他人合法权利的，除有阻却违法事由存在外，人民法院可直接推定加害行为具有违法性。
实践中应当注意以下两点：(1)违法性，是指加害行为而非加害结果。(2)加害行为侵害合法权益可以直接被推定为不法，这是一般原则；在存在违法阻却事由的场合，例外地不为违法。故从行为意义上的举证责任分配来分析，请求方应首先证明存在加害权益行为之事实(表见证明)，进而由法官推定违法；被告则应就违法阻却事由负举证责任。
第十三条 (主张存在违法阻却事由的举证责任)
赔偿义务人主张存在阻却违法性的事由，否认加害行为违法性的，应举证证明存在阻却违法事由的要件事实。
[说明]
侵害他人权益的行为原则上可推定其违法性，但法律规定某些可阻却其违法性的事由，其法律效果在于抗辩加害行为之违法性。违法阻却事由一般包括正当防卫、紧急避险、不可抗力、第三人过错、受害人同意与自愿承受危险等。但是，违法性阻却事由并不等于免责事由，阻却了违法性也不当然意味着不需要承担责任。如根据民法通则关于公平责任的规定，即使当事人都没有过错的，也要各自承担部分责任。
依现行侵权法规定，正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定。司法实务中，将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议，如：医疗行为。需要注意的是受害人同意的内容不得违反法律、社会公共利益和社会公德，否则不发生免除加害人民事责任的效果。
第十四条 (损害存在的举证责任)
请求方主张存在财产损害的，应举证证明存在财产损害的要件事实。
请求方主张存在非财产损害的，应举证证明存在非财产损害的要件事实。可由人民法院直接推定的除外。
请求方主张存在现实威胁的，应提供证据证明其合法权益受到现实威胁的要件事实。
[说明]
损害是指因他人的加害行为或者物的内在危险或缺陷之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。损害亦是区别侵权责任与无因管理和不当得利责任的重要标志。
一般而言，请求方应当对财产损害的范围、程度进行举证。但是在请求方主张一些特别的非财产损害存在的场合，法官应直接确认所谓的“行为诉因”，主要是侵害人格权尤其是侵害名誉权、姓名权、肖像权、人身自由权和隐私等人格利益的案件中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。
还应注意，从更广泛的意义上看，损害也可以包括现实威胁。所谓现实威胁，是指权利人的人身或财产直接面临的遭受损失的威胁。在此情况下，损失虽然尚未发生，但已具有现实可能性，随时可能发生。因此，受到现实威胁的人可以请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
第十五条 (推定存在的因果关系)
法律规定的应由赔偿义务人证明因果关系不存在的，赔偿义务人如不能举证以否认因果关系的存在，人民法院可推定因果关系存在。
[说明]
本人实施一定行为造成他人损害的，本人的加害行为应当是损害发生的原因；即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任，请求方也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物的内在危险(缺陷)的实现是损害发生的原因。因果关系通常应当由受害人进行举证和证明，但是法律规定要求行为人就其行为(如共同危险行为，医疗行为，环境污染等)与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，如果被告不能证明因果关系不存在，法官则应推定因果关系存在。对于不作为行为与损害之间的因果关系证明，受害人只要证明盖然性即可。
第十六条 (符合法律规定的责任方式)
请求方主张赔偿义务人按照特定方式承担侵权责任的，该责任方式应当符合法律规定。
[说明]
民法通则规定了赔偿损失等民事责任方式。侵权法作为责任法，一般被视为处理已经发生的损害的消极规范，在损害为现实威胁的场合还具有积极预防功能。随着侵权法理论的发展，进一步认为侵权行为法除了具有补充功能外，还有分散损失与平衡社会利益的功能，教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。法律规定的侵权民事责任即是追求上述法律价值的结果。民法通则已对侵权的民事责任作出了具体规定，请求方只能请求人民法院适用有明确规定的方式，不得在规定的方式之外主张其它的责任形式。比如，在名誉权受到侵害的情况下，受害人也不能要求加害人用张贴“大字报”的形式，向其赔礼道歉等。即使加害人是采用张贴大字报的形式侵害其名誉的，也同样如此。
第十七条 (判断侵权责任范围的因果关系与适用具体责任方式的一般方法)
人民法院应运用法规意旨理论，在民事法律的基本原则和司法政策指导下，考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由，并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系的成立与否进行判断，综合确定具体责任方式的适用。
人民法院对侵权责任范围的因果关系加以判断和适用具体责任方式的过程和理由应当公开。
[说明]
明确区分责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的进一步的意义在于：在这两个因果关系领域内需要讨论的事项是不一样的。在责任成立的因果关系领域，讨论之目的在于是否侵权行为之构成与否。故因果关系之成立并非终局因素，其理由为：侵权法以过错责任为原则，有关违法以及意识状态之可归责与否的判断亦需在责任成立的领域内加以讨论；而在责任范围的因果关系领域，重点则是落在法律因果关系的讨论上，即：在侵权法意义上的侵权责任已成立之前提下，相对方应承担何种程度与范围的赔偿责任问题(此亦为要件之所以将此项内容定位于此，而非紧接责任成立的因果关系之后的原因)。
损害应否赔偿，认定有无责任成立之因果关系只是第一步，法官必须再探究请求方求偿之损害是否在相对方责任范围之内。司法实践中，除法律明确规定了责任范围的场合，合乎法律规定的责任范围的确定经常是法官自行判断之结果。因此，应考虑案件的侵权行为构成、抗辩事由、并依据责任适用方式所要求的要件事实，对侵权责任范围之因果关系是否成立进行判断，综合确定适用的具体责任方式。
第十八条 (请求适用损害赔偿救济方式的举证责任)
请求方请求人民法院判令相对方承担损害赔偿责任的，应举证证明侵权行为造成请求方财产损害或非财产损害的要件事实。
[说明]
损害赔偿的民事责任方式是指：判令责任主体通过支付一定数额的金钱的方式承担对受害人的损害予以救济的义务。
损害赔偿是主要的承担侵权的民事责任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在仅仅构成侵害的危险而尚未实际发生损害的，就应当适用排除妨害、消除危险的责任方式。也就是说，适用损害赔偿责任的前提是请求方存在财产或非财产损害的事实。按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件中，法律当然认定“名义上损害”存在，无须举证。在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。此外，特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的，相对方也无须举证。
法律规定无须举证的通常包括两种情况：(1)对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其它人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的精神损害。对于这种精神损害无须举证，受害人就可以得到适当的赔偿。但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。(2)特别法对某些类别的侵权损害赔偿(如空难事故)有具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。
第十九条 (财产损害赔偿的范围)
请求方可就下列财产损害，请求人民法院适用全部赔偿的原则，判令相对方承担全额赔偿责任：
(一)直接财产损失；
(二)符合法律规定的间接财产损失。
[说明]
全部赔偿原则，是确定侵权损害赔偿的基本准则，该原则的内容是赔偿范围的大小取决于损失的大小，即赔偿范围依据损失范围确定，损失多少就赔偿多少。可诉求赔偿的财产损失包括实际损失(直接损失)和间接损失(可得利益损失)。赔偿的范围原以直接损失为限。
不过，在特定条件下，对合理间接损失也应予以赔偿。应注意的是间接损失的赔偿有两条限制：其一，必须是合理的间接损失，而不是无限扩大的间接损失；其二，对间接损失的赔偿以法律法规有规定者为限。
上海市高级人民法院婚姻家庭纠纷办案要件指南
（2005 年3 月4 日 沪高发民一〔2005〕2 号）
第一部分 解除婚姻关系的办案要件指南
第一条本要件指南所指的离婚纠纷案件是指当事人依据《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）有关规定，要求解除当事人之间的婚姻关系的案件。
第二条解除婚姻关系的主张成立，必须具备下列要件：
(一)婚姻关系合法；
(二)符合婚姻法规定的准予解除婚姻关系的要求；
(三)不存在法律规定的抗辩事由；
(四)不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。
[说明]
根据婚姻法及其司法解释的精神，解除婚姻关系一般须具备下列要件：
1、婚姻关系合法。包括合法办理了结婚登记手续，且不属于无效婚姻和可撤销婚姻的情况，以及事实婚姻两种情况。
2、符合法律规定的应准予离婚的要求。我国婚姻法概括性地规定了"感情确已破裂，调解无效，应准予离婚"的标准，同时也列举了确认感情确已破裂的五种情形。只要当事人举证证明夫妻一方或双方有上述行为，即可视为夫妻感情确已破裂。
3、不具有法律规定的抗辩事由。相对方如具有法律规定的抗辩事由，请求方要求解除婚姻关系的主张就不能成立。如现役军人对其非军人配偶离婚的主张，享有法定的抗辩权、女方在特殊情形下对男方在特定期间内的离婚主张的抗辩等。
4、不存在解除婚姻关系的妨碍性事实。主要是指原告撤诉或者按撤诉处理的，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，人民法院不予受理的程序性妨碍。
第三条婚姻关系当事人提出离婚请求的，提出离婚请求的当事人应当举证证明其婚姻关系合法。
[说明]
婚姻关系合法的基本证据，是双方已经履行了结婚登记手续。如结婚证、婚姻登记机关的结婚证明等，在一般情况下就是合法缔结婚姻的证据。
第四条主张解除事实婚姻的当事人，应举证证明；
(一)现存婚姻属于事实婚姻；
(二)具有符合法律规定的解除理由和事实。
[说明]
事实婚姻与一般的合法婚姻相比，有几个方面的不同：(1)欠缺结婚的法定形式要件，即未办理或者合法办理结婚登记手续；(2)以夫妻名义公开共同生活，且具有长期共同生活的目的。这是事实婚姻区别于非婚两性关系如通奸、姘居等的重要要件；(3)符合结婚的实质要件，即男女双方均无配偶，已达法定婚龄，无禁止结婚的情形等。
根据1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》（以下简称条例）和最高法院相关司法解释的规定，在条例实施前双方已以夫妻名义共同生活的，按事实婚姻处理。事实婚姻经补办登记手续的，即转化为合法婚姻，当事人可以行使离婚请求权。
未办理结婚登记但男女双方已经以夫妻名义共同生活，嗣后又诉至法院要求离婚的，以条例实施之日为分界点，区别情况分别处理：(1)条例实施前男女双方已符合结婚实质要件的，可认定具有事实婚姻的效力，不必补办登记，可以请求解除婚姻关系；(2)条例实施后，男女双方符合结婚实质要件的，应告知其在案件受理前补办结婚登记之后，方可行使离婚请求权；对拒不补办结婚登记而坚持"离婚"的，按解除同居关系处理。
事实婚姻关系具有婚姻的效力，当事人双方具有夫妻的身份，彼此间的关系适用婚姻法关于夫妻权利义务的规定；同居期间的财产处理问题，有约定的从约定；没有约定者，适用婚姻法关于夫妻财产制的规定。同居期间所生子女为婚生子女；互有配偶继承权。
第五条判决准予离婚的，应具备下列要件：
(一)感情确已破裂；
(二)经调解无效。
[说明]
准予离婚的法定标准是：第一，夫妻感情确已破裂。审判实务中，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚的原因、夫妻关系的现状及有无和好的可能等方面综合分析判断。第二，须经法院调解仍无效。对于调解无效，一方仍坚持已见或双方无法达成一致协议的，则应视为离婚条件已基本成就。
第六条在审理离婚纠纷中，根据当事人提供的证据和材料，能够认定婚姻无效的，法院应确认婚姻无效。
[说明]
根据婚姻法司法解释(二)的规定，人民法院受理离婚案件后，经审查确属无效婚姻的，法官应当行使释明权，将婚姻无效的情形告知当事人，并依法作出宣告婚姻无效的判决。请求方申请撤诉的，不予准许。
第七条申请宣告婚姻无效的当事人，应当举证证明：
(一)现存婚姻具有应当被确认为无效的理由和事实存在；
(二)申请人是婚姻当事人或利害关系人；
(三)申请是在法定时限内提出的。
[说明]
婚姻法明确规定了两类婚姻无效的法定情形：一是违反婚姻的实质要件的，包括重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄等情形；二是违反结婚程序要件的无效婚姻。
根据婚姻法及其司法解释的规定，申请确认婚姻无效的当事人，即在以重婚为由申请宣告婚姻无效的情况下，是当事人及其近亲属和基层组织；在以重婚以外的其它理由申请宣告婚姻无效的情况下，只能是当事人及其近亲属。人民法院根据当事人的申请，依法宣告婚姻无效后，应当收缴当事人的结婚证书，并将已生效的判决书寄送当地婚姻登记机关。
宣告婚姻无效的申请，即可以在婚姻双方当事人生存期间，也可以在一方当事人死亡后一年内提出，此处的一年为除斥期间，婚姻登记机关和法院可以确认宣告。但是，向人民法院申请宣告无效的，申请时法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。如结婚时未达到法定婚龄，申请宣告无效时已经达到法定婚龄的，不得以此为由申请宣告婚姻无效。
第八条申请撤销婚姻的当事人，应举证证明：
(一) 现存婚姻是因为胁迫缔结的；
(二) 结婚违背当事人的真实意愿；
(三) 申请人是拟申请撤销的婚姻关系一方当事人；
(四)申请未超出法定期限。
[说明]
根据婚姻法的规定，因胁迫而缔结的婚姻可以被撤销。因为可撤销婚姻违背了婚姻自由的基本原则，不是当事人的真实意思表示，是行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背意愿而形成的婚姻关系，依法应准予撤销。但可撤销婚姻的撤销权只能由受胁迫的当事人本人行使，由婚姻登记机关或人民法院依法撤销。受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出，如撤销权人被非法限制人身自由的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出请求撤销。
第九条以重婚为由主张解除婚姻关系的，应举证证明下列事实：
(一)当事人原有合法婚姻关系存在；
(二)合法婚姻关系的当事人有重婚的事实。
[说明]
重婚是指有配偶者又与他人登记结婚，或虽未登记，但事实上确以夫妻名义同居生活的违法行为。在因重婚而离婚的纠纷中，无论哪一方提出离婚，无过错方均有权请求赔偿。
第十条以有配偶者与他人同居为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明：
(一)有配偶者与他人婚外同居的事实；
(二)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。
[说明]
一般认为，同居是指男女两性的共同居住、生活。有配偶者与他人同居与重婚的概念有交叉重合之处，重婚也是有配偶者与他人同居，但两者的主要区别在于：有配偶者与他人同居是指同居时既不办理婚姻登记，对外也不以夫妻名义共同生活；重婚则是指有配偶者与他人同居时办理了结婚登记或对外以夫妻名义生活。
第十一条 以婚姻关系当事人实施家庭暴力而主张解除婚姻关系的，应举证证明：
(一)婚姻关系当事人实施了家庭暴力事实存在；
(二)施暴行为人具有过错；
(三)申请人是解除婚姻关系的适格申请人。
[说明]
家庭暴力是指家庭成员间的一方以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的身体、精神等方面的人身权利，并造成一定损害后果的行为。在婚姻案件中的家庭暴力，施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，多为配偶关系，并以家庭住所为特定的行为场所。侵害的客体包括有形的身体暴力和无形的精神暴力。主观上行为人存在明显的故意和目的性，一般过失行为不构成家庭暴力。客观上，既可以是积极行为，如殴打、伤害、捆绑、禁闭等暴力行为，或以暴力进行恐吓、威胁、逼迫；也可以是消极的不作为，如使受害人受冻挨饿、不给治病等。同时，暴力行为已达到一定程度，造成了一定的伤害后果，此为家庭暴力与日常的争吵、打闹或造成一定后果的家庭纠纷行为之间的重要区别。
第十二条以婚姻关系当事人有虐待家庭成员行为而主张解除婚姻关系的，应举证证明婚姻关系当事人有虐待家庭成员的事实。
[说明]
家庭暴力与虐待虽然在行为主体、客体、过错程度、外在表现形式及后果上基本一致，但两者仍有区别，是两类不同的行为，家庭暴力通常是偶发性和间断性的，虽可造成一定后果但尚不严重；而虐待是一种后果较为严重，并具有持续性、经常性的暴力行为。
第十三条 以遗弃家庭成员为由而主张解除婚姻关系的，应当举证证明夫妻一方有抛弃他方或家庭其他成员的事实。
[说明]
遗弃，一般是指婚姻关系当事人无正当理由，不履行对家庭成员，包括对夫或妻以及家庭的其他成员的扶养、抚育、赡养义务，且持续一定的期限的。
第十四条以婚姻关系当事人恶习不改而主张解除婚姻关系的，应举证证明当事人有赌博、吸毒等不改正的恶习。
[说明]
一方具有赌博、吸毒、不务正业、不履行家庭义务、卖淫嫖娼、酗酒等恶习，虽经亲属、基层调解组织或有关单位劝说、调解、教育仍不改正的，往往使夫妻间产生矛盾，感情难以维系，夫妻共同生活不能，从而导致夫妻感情彻底破裂。在审判实践中，对于情节较轻，一贯表现尚可的，应促其悔改，争取和好。如无过错方对感情和婚姻已失去信心，确无和好可能的，应认为离婚的条件已基本成就。
第十五条因分居而主张离婚的，当事人应当举证证明：
(一)夫妻双方因感情不和而分居已满两年；
(二)夫妻关系确无和好可能。
[说明]
分居是指夫妻未共同生活，互不履行夫妻之间的权利与义务，夫妻关系已名存实亡。分居的原因必须是夫妻感情不和，而不是工作、学习等原因客观上造成夫妻分居，而且分居期限必须满两年。如果双方因感情不合分居满两年的，一方坚持要求离婚，并经调解和好无望的，应视为确无和好可能。
第十六条因宣告失踪而主张离婚的，当事人应举证证明对方已被宣告失踪。
[说明]
根据《民法通则》的相关规定，从配偶一方离开家庭住所且与家庭无通讯联系之时起算，下落不明满两年的，法院依其利害关系人的申请，经公告查找确无下落的，即可宣告失踪人失踪。夫妻一方失踪，客观上已不能履行对家庭、子女和配偶的责任，婚姻关系已名存实亡，对其配偶提出的离婚请求，由于只处理离婚问题，而无法涉及财产分割及子女抚养，故一般应判决准予离婚。
第十七条依婚姻法对军婚特殊保护的规定而对解除婚姻关系的主张提出抗辩的，应举证证明：
(一)提出抗辩一方为现役军人；
(二)主张解除婚姻关系一方不是现役军人；
(三)提出抗辩一方不存在法定的重大过错。
[说明]
根据婚姻法的规定，在军人无重大过错的情况下，非经军人同意，法院不得判决解除军人婚姻。因此，现役军人可以据此提出不同意解除婚姻关系的抗辩。在审理此类案件时，法院要考虑下列情形：(1)一方为现役军人，即提出抗辩一方是在中国人民解放军服现役、具有军籍的干部与战士，包括中国人民武装警察部队的干部与战士。在军队工作未取得军籍的人员及退役、复员和转业人员不属于此范围；(2)现役军人的配偶提出离婚，是指非军人配偶向现役军人提出离婚，但双方均为现役军人或现役军人向非军人配偶方提出离婚的，不受此限；(3)现役军人没有法定的重大过错情节。根据婚姻法及司法解释，军人一方有重大过错，是指重婚或与他人婚外同居；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有赌博、吸毒等恶习屡教不改；其他重大过错导致夫妻感情破裂的行为。
第十八条依婚姻法对女方的特殊保护规定而提出不同意解除婚姻关系抗辩的，应当举证证明：
(一)解除婚姻关系主张的提出是在女方怀孕、分娩或中止妊娠等特定时期内；
(二)不存在法院确有必要受理男方的离婚请求的情况。
[说明]
(1)婚姻法根据保护妇女儿童合法权益的原则，规定对怀孕期间和分娩后、堕胎后的妇女，在一定时间内男方不得提出离婚请求。适用该规定，应考虑以下几个条件：(1)男方提出离婚请求时，女方是在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后的6个月内的期间之内；(2)限制的主体只能是男方，即女方在此期间提出离婚的或双方自愿离婚的，不受限制；(3)限制的权利是男方的诉权，而不是剥夺其诉权，期限一旦届满，其离婚诉权自行恢复；(4)在特殊情况下，如法院认为确有必要的，仍然可以受理男方的离婚诉讼。所谓"确有必要"，一般是指男方提出离婚是因为双方确有不能继续共同生活的重大、紧迫的事由，男方坚持要求离婚，如不及时受理，会造成矛盾激化，甚至危及生命安全。此时，法院可受理男方的离婚请求，但是否准予离婚。仍应根据法律规定作出处理。
第二部分 离婚后的子女抚养及损害赔偿
第一节 离婚后的子女抚养
第一条 哺乳期内的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协商由父亲直接抚养的除外。父方主张直接抚养的，应当举证证明具有下列情形：
(一)母亲患有久治不愈的疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
(二)母亲有抚养条件不尽抚养义务的；
(三)因其他原因，子女确实无法随母亲共同生活的。
[说明]
从有利于婴儿健康成长出发，哺乳期内的子女以母亲直接抚养为宜。根据最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称“子女抚养意见”)的规定，以2周岁为哺乳期界限。2周岁以下的子女，以母亲直接抚养为原则，但父母双方协议子女随父亲生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
若父方举证证明或法院查明有下列情形，应由父亲直接抚养，体现以子女方的利益为重的立法思想：(1)母亲患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。(2)母亲有抚养条件不尽抚养义务，虽属于违法行为，但如强迫其直接抚养，将对子女不利。如果父亲要求子女随其生活，可以允许。(3)在现实生活中，母亲可能因工作、学习等原因，或者染有吸毒、赌博、卖淫等恶习，或者离家出走下落不明等原因，而无法或者难以妥善照顾小孩，致使子女无法随其共同生活，从维护子女利益出发，应当由父亲直接抚养。
第二条 父母一方请求抚养2周岁以上未成年子女的，请求方应当举证证明具有下列情形：
(1)具有优先直接抚养的条件；
(2)子女愿随其生活；
(3)具有抚养能力。
[说明]
(1)优先直接抚养的条件。2周岁以上的未成年子女，父母双方均要求随其生活，一方有下列情形，可予优先考虑：①已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；③无其他子女，而另一方有其他子女的；④子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。父母一方享有优先直接抚养条件，即可据此确定子女由其直接抚养。
如果父亲与母亲直接抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或随母生活的优先条件。祖父母与外祖父母的条件，作为相对优先直接抚养条件，只在父母双方直接抚养子女的条件基本相同，且均要求子女与其共同生活时适用。
(2)子女的意见。父母双方对10周岁以上未成年子女的直接抚养权发生争执的，应征询子女的意见。因其已具备一定的识别能力，尊重其意愿，更利于其健康成长。但这并非绝对，如子女的选择对其成长明显不利，则不能一味地从其选择。
(3)父母的抚养能力。抚养能力主要指父母双方的经济收入、离婚后的居住条件以及是否具有教育子女、督促子女学习的能力和时间等。实务中，对父母双方的抚养能力、抚养条件等方面进行综合判断时，一方面应该看到此为动态的而非一成不变静止的过程，法官的判断应带有一定的前瞻性；另一方面应结合个案中子女的实际情况，以利于子女的身心健康、全面发展为出发点和归结点。
应注意的是，在有利于子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可以准许。父母的意愿固然要考虑，但应以有利于子女的健康成长为前提。由于轮流直接抚养子女不断改变孩子的生活环境，可能带来不利因素，实践中应严格掌握。
第二节 子女抚养费的负担与变更
第三条 父母双方可就非直接抚养方负担抚养费的多少、支付期限、支付方式、出现问题的处理方法等协商达成协议；协议不成或协议不予准许时，由人民法院从保护子女合法权益、有利于子女健康成长出发，根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的生活水平依法作出判决。
[说明]
离婚后，无论子女随父或母生活，另一方应负担必要的生活费和教育费。父母经平等协商，可就抚养费的相关问题达成明确、具体的协议，不损害子女的合法权益的，应予准许。由于抚养费协议关系到下一代的健康成长，因此，在父母达成一致协议的基础上，法院仍具有审核的义务，如果协议不利于子女的，不应准许。
协议不成或不予准许时，法院应根据双方的经济状况、子女的实际需要、当地的生活、教育水平等确定。
第四条 子女要求父或母增加抚养费的给付，应当举证证明下列要件事实：
(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平，或者子女的实际需要超过原定数额，或者有其他正当理由；
(2)父或母有给付能力。
[说明]
子女在必要时要求父母增加抚养费，是其一项重要权利。父母双方首先应当协商解决，协议不成时，子女可以向法院起诉。子女有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持：(1)原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；(2)因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；(3)有其他正当理由应当增加的。
第五条 父或母一方请求减少、中止给付子女抚养费的，应当举证证明本人的生活境遇发生变化，无实际给付能力。
[说明]
抚养教育子女是父母应尽的义务，但抚养费的实际给付，以其具有负担能力为前提。根据司法经验，父母具有下列情形之一的，可适当减少：(1)给付方的收入明显减少，虽经努力仍维持在较低的水平；(2)给付方长期患病或丧失劳动能力，又无经济来源，确实无力按原定数额给付，而直接抚养子女一方又有抚养能力；(3)给付方因违法犯罪被收监改造或被劳动教养，失去经济能力无力给付的，但恢复人身自由后有经济来源的，则应按原协议或判决给付。需要注意的是，父或母减少或中止给付抚养费后，一旦恢复甚至超过原有的抚养能力，子女仍有权要求回复至原定的抚养费数额，甚至要求增加抚养费。
第三节 抚养关系的变更
第六条 父母双方协议变更子女的抚养关系，经审查，符合法律规定且意思表示真实，应予准许。协议不成，一方起诉要求变更抚养关系的，应当举证证明存在需要变更的正当理由。
[说明]
父母双方协议变更子女抚养关系的，只要双方具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，对子女成长并无不利，应予准许。
审理变更子女抚养关系的纠纷，首先应当进行调解，调解不成时，如有下列情形之一的，应当认为变更理由充分，请求权成立：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续直接抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其子女共同生活对子女健康确有不利影响的；（3）10周岁以上的未成年子女愿随另一方生活，该方又有直接抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。如与子女共同生活的一方因犯罪被劳动教养、被逮捕、被收监服刑或者较长时间出国无法直接抚养的。
第四节 探望请求权
第七条 探望权的行使，需具备以下构成要件：
（一） 父母离婚后，子女由一方直接抚养；
（二） 权利主体为未直接抚养子女的父母一方；
（三） 探望权的行使不会损害子女的身心健康。
[说明]
探望权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方依法享有对未与之共同生活的子女进行探望、看望、交往的权利。探望权的权利主体主要是指未直接抚养子女的一方。直接抚养方作为义务主体不但负有不妨碍对方行使探望权的消极不作为义务，而且还负有协助的义务。同时，探望权的行使不得损害子女的身心健康。
第八条 未成年子女、直接抚养方及其他负担抚养、教育之责的法定监护人提出中止探望权请求的，应当举证证明出现了不利于子女身心健康的法定中止事由。
[说明]
从保护子女的利益出发，婚姻法司法解释明确规定：未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。权利人范围相对较宽，一旦出现因探望而导致不利于子女身心健康的情况，可以有更多适格的主体向法院寻求救济，从而更好地实现对未成年子女的保护。
婚姻法将中止探望劝行使的法定事由概括地规定为不利于子女身心健康，即探望给子女的身心造成损害。根据司法实践，其情形主要有：（1）探望权人是无行为能力人或者限制行为能力人；（2）探望权人患有严重疾病，可能危及子女健康的；（3）探望权人在行使探望权时对子女有侵权行为或者犯罪行为，损害子女利益的；（4）探望权人与子女感情严重恶化，子女坚决拒绝探望的；（5）其他不利于子女身心健康的情形。
探望权是法律赋予的一项实体权利，有关探望权的中止和恢复，并非是对权利的实质性处分，只是暂时性地加以限制。由于中止探望权的行使事关当事人的权利及子女的健康成长，办案人员需慎重对待。
第九条 享有探望权的父或母提出恢复探望权的请求的，应当举证证明不利于子女身心健康的情形完全消失。
[说明]
提出恢复行使探望权的，应为享有探望权的、离婚后不直接抚养子女的父或母。因探望权的恢复直接涉及探望权人能否继续探望子女，权利人是否提出申请应由其自主决定，无需他人干涉，故恢复探望权行使的请求，只须由前述权利人自行提出即可。
探望权的中止仅是暂时停止探望子女的权利，并非完全剥夺、消灭。待中止的事由消灭后，还应依法恢复，其恢复的前提是中止探望的事由即不利于子女身心健康的情形完全消失。
根据最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第二十五条的规定，中止探望情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
离婚损害赔偿夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：（一）相对方具有《婚姻法》第四十六条规定的严重过错行为； （二）请求方无过错； （三）相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。
[说明]
根据婚姻法的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：（1）相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。根据婚姻法的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。（2）请求方须为无过错，如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿。（3）因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错行为而导致夫妻离婚。只有当夫妻一方的过错而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持。
此外，根据《婚姻法司法解释（一）》第三十条的规定，人民法院在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下三种不同情况：（1）无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；（2）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。
第十一条 人民法院应根据无过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。
[说明]
损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：（1）精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；（2）过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；（3）具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式、侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；（4）其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。
上海市高院关于城镇房屋租赁合同纠纷办案要件指南（2010年）
沪高法民一〔2010〕13号
第一、第二中级法院民二庭，各区、县法院民三庭，卢湾、黄浦、杨浦法院民四庭，浦东新区法院民五庭：
为进一步统一房屋租赁合同纠纷的办案思路，在全市房产审判庭讨论的基础上，高院民一庭制定了《城镇房屋租赁合同纠纷办案要件指南》，现下发给你们，供审理案件时参考。适用中如发现问题，请及时向高院民一庭反映。
二○一○年十二月二十八日
城镇房屋租赁合同纠纷办案要件指南
第一条 本指南所称房屋租赁，是指出租人将城镇房屋交给承租人使用、收益，承租人支付租金的法律行为。
【说明】城镇房屋是指依据《城乡规划法》中规定的市、镇规划区内的房屋。房屋租赁合同具有双务性、有偿性、期限性、诺成性、标的物特定性以及租赁期限内租赁物的占有权、使用权发生转移等法律特点。 当事人因租赁农村房屋产生的纠纷，可参照本指南处理；依照国家福利政策租赁公有住房、廉租住房、经济适用住房产生的纠纷案件，不适用本指南。
第二条 当事人主张租赁合同关系存在的，应当举证证明双方存在书面租赁约定、口头约定或者存在其他构成租赁合同关系的要件事实。
【说明】实践中，当事人为明确双方权利义务，一般都会签定书面的房屋租赁合同，对租期、租金等事项进行详细约定，当事人提交书面房屋租赁合同，即可认定双方存在房屋租赁关系。 一些特殊情形下，如由于当事人双方较为熟悉、租期较短等因素，往往通过口头约定，或者通过实际履行的方式建立租赁关系。《合同法》第十条规定，当事人订立合同可采用书面、口头或其他形式，因此通过口头等方式建立的房屋租赁合同关系，属于有效的签定形式，只是根据《合同法》第二百一十五条规定，未采用书面形式的应视为不定期租赁。这类房屋租赁关系中，由于未以书面形式固定双方的意思表示，当事人需要提供相关口头约定事实证据、履行事实证据，来证明租赁关系的实际存在，如承租人可提供证人证言、租金汇款凭条等证据，证明出租人具有同意出租的意思表示，承租人已履行了支付租金等义务；出租人可提供对方对房屋实际进行了占有、使用的证据，证明已履行了房屋交付承租人使用的义务。 如果主张租赁关系存在的一方提供了上述证据的，另一方仍否认存在租赁关系的，则不能简单的进行抗辩，此时发生行为意义上的举证责任转移，其应当提供相应的反驳证据加以证明。
第三条 当事人主张租赁合同发生变更的，应当提供证据，以证明双方已进行变更租赁约定的要件事实。
【说明】当事人权利义务的变更范围一般不涉及法定义务部分，如不得利用承租房屋进行非法活动等，只涉及约定部分权利义务的扩大或缩小，通常主要是指房屋的用途变更、租期变更、租金变更等。 对租赁合同变更事项的审查，可以根据当事人提供的证据情况，从两个方面考虑：(1)看双方有无具体的变更约定。就是说，要看合同订立后双方是否对原合同租金额、支付方式、租期等条款作了变更，或对原合同作出的补充协议、会议纪要，或单方以书面形式作出变更承诺等。(2)看双方是否通过履行事实上进行了变更。若当双方未能以书面形式对合同进行变更约定的，审理中应结合双方对原合同的解释、对履行合同行为的陈述、双方对履约行为的法律后果的陈述，及其他如租金发票或收据等证据，作出事实推定。
第四条 除有证据证明存在如下要件事实之一之外，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的；(三)当事人约定了租赁合同随所有权变动而终止的除外条件。
【说明】在租赁关系存续期间，即使出租人将租赁物让与他人，对租赁关系也不产生任何影响，买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在，并要求承租人返还租赁物，这就是俗称的“买卖不破租赁”原则，《合同法》第二百二十九条的规定，就是这一原则的体现。 “买卖不破租赁”中的“买卖”为广义的概念，还包括因赠与、继承、互易等引起的所有权变动。但是，出于平衡利益的需要，“买卖不破租赁”原则的适用也要受到一定条件的限制，在当事人能够证明存在如下要件事实时，就不再适用该原则：1、存在房屋出租前已设立抵押权的事实。当抵押权与租赁权并存于同一物时，因抵押人不能履行到期债务而将抵押物拍卖时，就可能引起抵押权与租赁权的冲突，根据抵押权与租赁权设立时间不同，是否适用“买卖不破租赁”原则也有所不同。根据《物权法》第一百九十条，以及最高法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《租赁纠纷解释》)第二十条的规定，当抵押权与租赁权并存于同一物时，如租赁权设立在前，抵押权实现后不影响租赁合同的效力，即适用“买卖不破租赁”原则；抵押权设立在先时，租赁关系不得对抗抵押权，抵押权实现后，受让人不受租赁合同的约束，因为承租人在明知或应知存在抵押而仍自愿承租的情况下，相应风险应由其承担。2、存在房屋出租前已被法院查封的事实。查封包括财产保全过程中的查封和强制执行过程中的查封。根据《租赁纠纷解释》第二十条的规定，在查封与租赁共存于同一房屋上时，判断租赁合同是否受影响，也要审查二者产生的先后顺序。(1)如果租赁先于查封存在，则在债权人依法定程序取得被查封财产所有权后，原租赁契约效力当然及于债权人，对债权人具有法律拘束力，因为承租人在承租时并不能预见到将来租赁物会被查封。(2)若租赁后于查封存在，则在债权人依法定程序取得被查封财产所有权后，原租赁契约不及于债权人，除非债权人同意。因为查封的目的是实现债权，承租人明知或应知承租的房子有可能被拍卖，却仍然与出租人订立租赁契约，由此带来的风险只能由他自己承受。3、存在当事人约定“买卖不破租赁”适用除外条件的事实。“买卖不破租赁”是承租人依照《合同法》第二百二十九条享有的法定权利，至于该权利是否行使，可由承租人自由处分。如果当事人约定，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动时，其自愿放弃要求租赁房屋的受让人继续履行租赁合同的权利，则应从其约定。
第五条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同的情况下，要求实际履行的承租人，需要举证证明存在优先请求履行的要件事实。
【说明】由于房屋租赁合同的签订与实际履行往往有一定的时间间隔，当遇到房屋租金水平上涨等情况时，会发生承租人再次把房屋租赁给其他出价更高者的情形，如果数个有效租赁合同的承租人均要求合同的实际履行，便产生争议。由于租赁标的只有特定的一个，最终只能有一份合同得到实际履行。 实践中，要求实际履行的承租人，应当举证证明相应租赁合同的签定、履行等情况，符合《租赁纠纷解释》第六条规定的履行序位条件和要求，具有优先顺序请求履行的权利。具体讲，就是要证明是否存在如下要件事实：(1)是否已经合法占有租赁房屋。合法占有房屋，说明租赁合同已经得到了实际履行，若不肯定其第一履行顺序，再逆转到初始状态会产生不必要的交易成本，不符合经济原则。如存在占有要件事实，应当赋予其最为优先的履行顺序。这里的“占有”，既包括直接占有，还包括间接占有，如承租人承租房屋后，并未实际入住，立即又转租给第三人的，此时承租人仍符合已占有的要求。(2)是否已经办理登记备案手续。虽然备案与否不影响租赁合同的效力，但备案制度一定程度上体现了公示功能，使潜在的交易当事人能够方便获知有关不动产现状的清晰信息，确保交易安全，并起到了鼓励登记、维护诚信的作用。如不存在前述已占有房屋情形的，已备案的合同应得到优先履行。(3)租赁合同是否成立在先。租赁合同关系属于债权范畴，虽然从一般意义上讲，债权平等性要求债权具有相对性，但是这种平等性只是相对的，在数个债权之间发生履行排斥时，就要遵循民法的基本原则确定履行顺序，对此《合同法》第六条就规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。因此，在不存在已占有房屋、合同已备案等情形时，应当从维护诚信的角度出发，赋予成立在先租赁合同的优先履行效力，以维护房屋租赁市场的正常交易秩序。需要注意的是，这里依据的标准是“合同成立在先”，而非“合同生效在先”，前者属于事实判断问题，后者则往往属于法律价值判断问题，以前者为标准较宜操作。
第六条 承租人因死亡等原因无法继续租赁房屋，第三人以共同居住人、个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人的名义主张按照原租赁合同租赁房屋的，应当举证证明与承租人生前存在共同居住或共同经营的要件事实。
【说明】出于维护稳定的租赁关系和市场秩序的需要，承租人死亡后其他共同居住人或经营人的居住及经营利益也要加以考虑。第三人如能提供证据证明存在如下要件事实的，就可以主张按照原租赁合同租赁房屋。1、存在与承租人生前共同居住的要件事实。一般来说，在租赁合同的履行过程中，承租人死亡的租赁合同应当终止，但是在房屋租赁合同中，由于与承租人实际共同居住的人，多为其家属等关系较为亲近的人，为了便利共同居住人的生活，《合同法》第二百三十四条规定，与承租人生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。实质上，共同居住人继续履行租赁合同并不会损害出租人的利益，反而会使出租方基于稳定的租赁关系获得稳定的租金收益；相反如果终止租赁合同，反而可能会损害出租人利益。这里需要注意如下几点：(1)对于共同居住人的范围，《合同法》没有作出限制性规定，第三人只要能够证明与承租人有密切关系、具有共同居住利益即可。(2)对于是否继续履行原租赁合同，共同居住人有选择的权利，也可以不同意继受原租赁合同。(3)共同居住人要求按照原租赁合同租赁房屋的权利，不是租赁权的继承，而是租赁合同的概括继受，并且是出于特殊保护需要而设的一种法定权利，不需以出租人同意为前提。2、存在与承租人生前共同经营个体工商或共同从事个人合伙的要件事实。随着经济社会的发展，房屋租赁不再限于居住的需求，有的是为了经营、生产等其他需要使用房屋的目的。实践中，个体工商户或个人合伙中，对外签定租赁合同的主体通常是个人，很难将个人行为与个体工商户或个人合伙的利益分裂开来，如果个人死亡后租赁合同即终止，将严重影响个体工商的经营和发展，对此，《租赁纠纷解释》第十九条规定，承租人因死亡等原因无法继续租赁的，个体工商户的共同经营人或者个人合伙的其他合伙人可以概括继受原租赁合同的权利和义务。审理中，要注意如下问题：(1)除承租人事实死亡之外，承租人宣告死亡、宣告失踪的，也会产生租赁合同的概括继受。法律意义上“死亡”，不仅指客观事实上的死亡，还包括宣告死亡。此外，宣告失踪的目的，就是要终止与其有关的民事法律关系的不稳定状态，具体到租赁合同关系中，通过租赁合同的继受，可以及时结束租赁合同是否继续履行的不明状态，并及时保护其他共同经营人的利益。(2)承租人租赁房屋的目的应是为了个体工商户或个人合伙经营，如果租赁双方事先约定房屋用途是居住，其他共同经营人或合伙人就无权要求继受原来的租赁合同。
第七条 承租人拖欠租金的，出租人有权要求及时支付；承租人对出租人主张租金的请求予以反驳的，应当举证证明已支付租金的要件事实。
【说明】租金的支付是承租人应负担的主要义务，迟延交付租金的，应负迟延履行债务的相应责任。出租人在提出主张租金的请求时，不需要提供证据，以证明对方未付租金，因为未付租金的事实，属于消极事实，出租人很难对其举证；相反，如果承租人予以抗辩，主张已支付租金的，应就支付租金的积极事实进行举证。 在判定该项义务履行情况时，要注意如下几点：(1)在因承租人自己主观原因而未对租赁房屋使用、收益的，不能因此而免除其支付租金的义务；(2)租赁期间，承租人不能对租赁房屋继续使用、收益，并具备法定或约定要件事实时，承租人可以请求减少或免除租金。这里所说的“法定或约定要件事实”，主要包括不可抗力、出租人不及时维修保养租赁房屋等非承租人过错行为影响承租人正常支付租金的事由等。(3)约定分期支付租金的，承租人未按期支付的，诉讼时效应从每期租金约定支付之日起计算，适用一年的诉讼时效，因为每期租金构成独立的债务。
第八条 出租人要求对方承担损害赔偿责任的，应当举证证明承租人存在未妥善使用和保管租赁房屋等情形的要件事实。
【说明】根据《合同法》第二百一十七条、第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十二条规定，承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，并应当妥善保管租赁物，否则应当承担损害赔偿责任。妥善使用和保管义务的实质是“尽善良管理人之注意”义务。出租人主张损害赔偿责任的，应当提供证据证明存在相应的损害事实。 在判断承租人是否尽到妥善使用义务时，关键是看承租人行为是否契合了如下义务要求：(1)按照双方约定的方法使用，合同遵循意思自治原则，只要租赁合同双方约定的使用方法不违反法律规定，承租方即应遵循，否则致使房屋受损的，出租人可以请求损害赔偿并要求解除合同。(2)如果双方未约定使用方法，要结合租赁合同相关条款确定使用方法，为此要用体系解释的方法，从签定租赁合同的目的等方面综合认定。(3)如果结合租赁合同条款仍无法判断使用方法的，承租人应按照租赁房屋的性质使用，房屋性质不仅取决于建设规划内容，如规划确定商业房产、居住房屋，还取决于房屋装修特定用途、与周围环境匹配等各种因素，如租赁房屋系电器城的一个商铺，而承租人将该商铺用于餐馆经营，就与房屋性质相违背，因此，房屋性质需要结合具体个案来定。(4)承租人不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，这关系到租赁房屋的安全问题。当然，保持租赁房屋的原状并非不可以有任何磨损，如依租赁房屋之性质及合同约定对租赁房屋的为使用、收益而导致的自然损耗，甚至是损坏，也不能认为未尽到妥善的使用义务。 在判断承租人是否尽到妥善保管义务时，主要是看是否尽到了如下的义务：(1)承租人在使用过程中，应当尽到相应的看护、管理义务，这类义务应当的履行程度需从一般理性人的角度来判断，如承租人在明知台风将要来临的情形下，出门时仍然将窗户打开，致大量雨水进入屋内，地板、墙面受损，承租人显然就未尽到基本的保管义务，应承担相应的赔偿责任。(2)如果租赁房屋有修理、防止危害的必要，为防止危害的发生，承租人应及时通知出租人，以便出租人能及时采取措施，及早检查、维修，防止危害结果的出现，并避免对出租人、承租人及第三人可能造成的损害，并在出租人未到达之前妥善保管好租赁房屋。
第九条 承租人以房屋使用受到影响为由，主张减免租金或者延长租期的，应当举证证明出租人存在未尽到保障房屋正常使用等合同义务的要件事实。
【说明】除当事人另有约定外，如果承租人认为出租人如未全面履行《合同法》第一百一十一条、第二百一十六条、第二百二十一条等条款规定的义务，从而要求减免租金或者延长租期的，需要证明出租人存在如下违约的事实：1、出租人未提供符合约定要求的房屋及其附属设施。特别是对于经营用房租赁合同，首先要看双方是否在合同中就此有约定，如合同中载明房屋必须符合某种经营条件而实际未成就，则出租人应承担无法满足出租条件的违约责任；如合同虽约定房屋用途，但未明确约定房屋必备条件的，一般应由承租人担责，但出租人有过错的也要承担相应的责任。其次，要看承租人作为经营人，是否对其经营活动所需要的房屋进行充分了解，因为出租人作为房屋提供者，没有义务对房屋条件是否能够满足承租人的经营活动进行审查。2、出租人未及时检查、维修房屋及其附属设施。在租赁期间，出租人应当经常进行检查维修，保持房屋及其附属设施的完好，不存在任何重大的安全隐患，以保障承租人或居住人的居住安全和正常使用。(1)出租人应当在合理期限内维修。租赁房屋出现问题，需要修理的，承租人可要求对方在合理期限内维修，该合理期限应当根据物的损坏程度、承租人需要维修的紧迫程度及出租人的维修能力等具体情况确定。(2)如出租人拒绝维修或因为其他原因不能在合理的期限内对租赁房屋进行维修的，承租人可以自行修理，由此支出的费用可要求出租人偿还或者从租金中扣除。总之，只要是出租人原因致使影响租赁房屋正常使用收益的，承租人有权要求减免租金或者延长租赁期限。
第十条 存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，或者租赁房屋系违法建筑的要件事实时，租赁合同应当认定为无效。
【说明】根据《合同法》第五十二条的规定，当事人若能证明租赁合同如存在如下情形的，应认定为无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。 除此之外，根据《租赁纠纷解释》第二条、第三条的规定，如果能够证明租赁房屋属于违法建筑的，也应认定为无效。一方面从权利基础上看，违法建筑在本质上违反了《城市规划法》等相关法律规定，而依据我国《物权法》关于物权的取得必须符合法律规定的要求，违法建筑不能认定为合法财产。也就是说，虽然建筑人基于对违法建筑的占有而享有一定的利益，但这种利益表现为建筑人对违法建筑的一种基于事实状态的占有，建筑人并不能对违法建筑享有所有权，也就不能享有基于所有权而派生的占有、使用、收益和处分的权利。另一方面，从社会效果来看，违法建筑严重危害了我国法律所保护的社会管理秩序，甚至不少违法建筑存在着重大的安全隐患，给人民生命财产安全带来了严重威胁，因此，以违法建筑物为出租标的物的租赁合同应认定为无效。但是这种无效，并不是绝对无效，为了促进合同交易，在一审法庭辩论终结前补正相关合法手续的，还是应认定为有效。 这里所讲的“违法建筑”，《租赁纠纷解释》规定主要限于如下两种情形：(1)出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。根据《城市规划法》第三十二条规定：“建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”建设工程规划许可主要针对建设项目的具体方案进行审查，其主要目的是控制标高、建筑密度、建筑层数等，以确保建设工程的安全性和协调性。(2)未经批准或者未按照批准内容建的临时建筑，或者临时建筑的建设虽经批准，但超过规定使用期限的。所谓临时建筑是指单位和个人因生产、生活需要搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建筑物、构筑物或其他设施。
第十一条 对于出租人提出的转租合同无效主张予以否认的，承租人应当举证证明存在出租人明示或默示同意转租的要件事实。
【说明】随着房地产市场的发展，房屋租赁的流转性增强，转租纠纷成为司法实践经常遇到的问题。在转租合同效力的认定上，主要是审查转租是否经由出租人同意，因此，双方当事人应针对该基本要件，举证证明是否存在如下要件事实：1、是否存在出租人同意转租的要件事实。如果出租人已经同意转租，这说明承租人的转租行为具备了合法的权利基础，应当尊重当事人的意思自治，认定转租合同有效。如果未经出租人同意转租的，需要根据《租赁纠纷解释》第十六条的规定，结合当事人的举证情况，作如下区分：(1)如果出租人在合理期限内提出异议，表示不同意转租的，应认定转租合同无效。不同的承租人，其行为习惯和谨慎程度等有所不同，出租人将财产出租给特定的承租人，系基于一定的人身信任而为。转租对出租人的损害，主要体现在转租行为违背了出租人的意志，在客观上租赁房屋造成不测损害之可能性，破坏了原有出租人与承租人的信任关系，减弱了出租人对于出租房屋的控制，因此原则上应认定未经出租人同意的房屋转租合同无效。这里的“合理期限”指六个月。(2)如果出租人未在合理期限内提出异议的，应视为出租人默示同意转租行为，转租合同应为有效。一味强调转租行为无效，有时会不利于维护交易安全，导致租赁各方的法律关系处于极不稳定的状态，阻碍交易的发展。为了适当平衡出租各方的利益关系，促进房屋资源的合理流动和配置，应当有限度的支持转租行为，也就是说，出租人如在知道或应当知道转租事实之日起，六个月内未提出异议的，就不认定转租合同无效。这六个月的异议期应当理解为除斥期间，不适用诉讼时效中断、中止和延长的规定。2、是否存在转租期限超过剩余租赁期限的要件事实。如果转租合同约定的租赁期限超过剩余租赁期限，因租赁合同约定的履行期届满，承租人转租房屋属于无权处分，根据《租赁纠纷解释》第十五条的规定，应当依法认定超出的部分无效。但是，如果出现如下情形的，仍可认定超过租赁期限的部分有效：(1)对转租超出剩余租赁期限的部分，出租人、承租人双方约定有效的，应当尊重当事人意思表示，认定为有效；(2)承租人嗣后取得了出租人的认可，从而补正了转租行为的权利瑕疵；(3)承租人与出租人续约，将原租赁期延长，同样也进行了瑕疵补正；(4)承租人嗣后取得了房屋的所有权，作为的所有权人，有权对房屋进行处分，原来的转租合同就转化为直接的租赁合同。
第十二条 出租人或承租人主张解除合同的，应当举证证明存在约定或法定解除情形的要件事实。
【说明】从是否需要双方意思表示一致角度讲，解除租赁合同可分为两种情况：一种是双方协商解除合同，根据《合同法》第九十三条的规定，只要不违背法律规定或者社会公共利益，双方可以随时经过协商解除其合同，这同样体现了合同自由的原则；另一种是单方解除合同，《合同法》第九十四条规定，下列情形下当事人一方可以解除合同：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。 除了《合同法》第九十四条规定的一般解除情形外，依照法律规定，存在如下要件事实时，出租人可以单方行使法定的解除权：1、承租人使用不当致使房屋受损的。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，属于承租人严重违约行为，为了保护自己财产安全，根据《合同法》第二百一十九条的规定，出租人有权利单方解除合同，终止双方的租赁关系。2、承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状的。房屋建筑主体和承重结构是指在建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系，是建筑物工程的重要组成部分，不得擅自变动，否则可能对人身安全构成威胁。扩建是在原有基础上加以扩充的建设的项目，在扩建前除应取得建设行政部门许可外，还应征得业主同意，否则属于违法搭建，对出租人造成损害。根据《租赁纠纷解释》第七条的规定，出租人行使解除权时，须先在合理期限内要求恢复原状，承租人不予恢复的，出租人才可解除合同。3、承租人擅自转租的。根据《合同法》第二百二十四条的规定，承租人擅自转租的，出租人不仅可以请求确认转租合同无效，还可以解除其与承租人之间的租赁合同。需要注意的是，根据《租赁纠纷解释》第十六条的规定，出租人应在知道或者应当知道承租人转租之日起六个月内提出，否则其解除请求不予支持。4、承租人无正当理由逾期不支付租金的。根据《合同法》第二百二十七条的规定，承租人无故不支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人在该期限届满仍不支付的，出租人可解除合同。这里所说的“合理期限”应视具体情况而定。5、不定期租赁的。所谓不定期租赁，是指当事人双方未明确约定、依法又不能确定租赁期限的租赁。对于不定期租赁，根据《合同法》第二百三十二条的规定，当事人任何一方都可以随时解除合同，但出租人解除合同时应当在合理期限之前通知承租人。对于不定期租赁，由于没有时间限制，法律才赋予任何一方当事人解除合同的权利。不定期租赁在实践主要表现为如下情形：(1)租赁期限六个月以上的，当事人未采用书面形式的；(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，又不能达成补充协议的；(3)租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的。 存在如下要件事实时，承租人可以单方行使法定的解除权：1、出租人交付的租赁房屋质量不合格(或不符合约定的条件)，且不能满足租赁合同约定的用途，致使承租人难以实现订立合同目的，此时出租人构成根本违约，承租人有权根据《合同法》第九十四条第四项的规定解除合同。2、租赁房屋存在危及人身安全或者健康等严重质量瑕疵的。根据《合同法》第二百三十三条规定，这种情况下，不管承租人在订立合同时是否知情，承租人仍可以随时解除合同。3、租赁房屋非因承租人原因而毁损、灭失，不能实现合同目的的。这类情形常见于租赁房屋由于暴雪、台风等天气原因，导致房屋倒塌，此时租赁合同的标的已不存在，合同无法继续履行，承租人当然可以根据《合同法》第二百三十一条的规定解除租赁合同。4、租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的。租赁房屋被查封，并且查封会使房屋使用受到严重影响，致使租赁合同目无法实现，根据《租赁纠纷解释》第八条第一项的规定，承租人可以解除租赁合同。5、租赁房屋权属有争议的。因租赁房屋权属存在争议，出现出租人可能不是真正权利人的情形，会导致租赁合同无法正常履行。因此，承租人就可根据《租赁纠纷解释》第八条第二项的规定，要求解除租赁合同；如果不影响正常使用的，则得继续履行合同。6、租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。对于违反了《建筑法》、《消防法》等法律法规的租赁房屋，一般不会影响到租赁合同的效力，但可能会影响到房屋的正常使用，承租人可根据《租赁纠纷解释》第八条第三项的规定，要求解除租赁合同。当然，如果不影响正常使用的，不得要求解除。7、不定期租赁的，承租人可随时提出解除租赁合同。
第十三条 在租赁合同确认无效前后，或者履行期限届满、租赁合同解除之后，承租人占有、使用房屋的，出租人可主张参照租赁合同约定的租金标准计算房屋使用费；承租人能够举证证明订立合同时存在欺诈、胁迫等事实的，可以要求不参照该约定标准计算。
【说明】在认定租赁合同无效前后，或者履行期届满、解除后，承租人占有、使用房屋的，就会涉及使用费的计算问题。从既保障当事人诉讼权益，又方便当事人诉讼的角度来讲，使用费的计算应当在遵循公平原则的基础上，考虑必要的诉讼成本问题。如果严格的以市场租赁标准参照计算，虽然对双方都比较公平，但必然增加审计费用、时间耗费等诉讼成本，不利于及时定分止争。客观来讲，租赁合同虽然无效或解除，但双方约定的租金条款，确是双方经磋商后达成的一致的意思表示，根据意思自治的基本原则，确定使用费时应当首先参照合同中的约定标准进行处理，这样可以使诉讼公平与诉讼效率同时得到兼顾。对此，《租赁纠纷解释》第五条就规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，一般应予支持。尽管该规定仅针对合同无效情形，未提及履行期届满或合同解除等情形，但这些情形下所涉使用费问题的本质相同，故可以按相同标准处理。 当然，如果承租人举证证明，在签定租赁合同时存在欺诈、胁迫等事实的，就不应再参照原租赁合同约定的租金标准，因为在欺诈、胁迫等情形下签定的合同，并非承租人内心意思的自由表示，如果参照适用会产生明显的不公，此时在确定房屋使用费时还是要参照房屋租赁的市场价格标准。
第十四条 房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求次承租人支付逾期腾房占有使用费的，应当举证证明对方占用房屋、使用费的计算标准等要件事实。
【说明】房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，次承租人占有、使用房屋的，出租人可向次承租人主张房屋使用费。次承租人占有、使用房屋的要件事实，主要是通过出租人提交的转租合同、次承租人占有房屋的记录资料，或者承租人、次承租人的陈述、自认等证据来认定；如果次承租人予以否认的，应当提供相应的反驳证据加以证明。 对于房屋使用费问题，可以根据案件的具体情况，如合同中已约定的租金标准、约定标准是否明显背离市场标准、出租人对租金标准的选择意愿等因素，进行综合考虑、妥善处理。
第十五条 房屋租赁合同无效或者解除后，承租人主张装饰装修物损失赔偿的，应当举证如下要件事实：(一)装饰装修行为经过了出租人同意；(二)装饰装修物与租赁房屋形成了附合关系；(三)出租人对合同无效、解除负有过错或违约责任。
【说明】承租人为了有效利用租赁物，经常会对租赁房屋进行装饰装修，这就产生了法律上的添附问题。依照租赁行业惯例、交易习惯，装饰装修物一般视为在租赁期满后其使用价值基本耗尽，装修费用已摊销完毕，出租人无需补偿，对此《租赁纠纷解释》第十二条也就此进行了规定。在租赁合同无效或解除后，才会产生装饰装修物价值未充分摊销的情形，从而会出现装饰装修损失赔偿的问题。具体而言，承租人主张装饰装修物损失赔偿的，需要根据《租赁纠纷解释》第九条、第十一条、第十三条的规定，举证证明存在如下三个要件事实：1、装饰装修行为经过了出租人同意。如果未经过出租人同意的，违反了租赁合同的约定，侵害了出租人的物权，构成侵权，承租人应当承担因侵权产生的不利后果，此时不但不产生对添附财物的返还请求权，造成租赁物损失的，还负有赔偿损失，恢复原状义务。相反，如果经过出租人的同意，出租人应当对其同意行为负担一定的法律责任，即不得因自己的过错或违约行为导致对方装饰装修损失。对于出租人是否已经同意的事实，承租人应负举证责任，这里的“同意”包括明示和默示的同意。2、装饰装修物与租赁房屋已形成附合关系。当装饰装修物与租赁物未形成附合关系，即二者未紧密结合在一起而形成的新的财产，尚还可以分拆使用，此时相互之间具有独立性，作为装饰装修物所有权人的承租人，可以自由享有处分权，无论租赁是履行期满，还是合同无效或解除，均可自行取回或放弃，与其他租赁合同权利义务隔离开来。但是，如果已形成附合关系的，则承租人就无法对装饰装修物进行分拆，否则会破坏价值大的租赁房屋原状，此时出租人取得装饰装修物的所有权，承租人的物权就转化为损害赔偿之债权。3、出租人对合同无效、解除负有过错或违约责任。(1)租赁合同无效的，需根据无效合同的处理原则分担责任，根据已证明的出租人导致合同无效的过错大小，来确定其分担装饰装修物现值损失的具体比例。所谓现值损失，是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值，该价值的确定除非双方达到一致外，—般需要经中介评估。(2)租赁合同解除的，应根据已证明的出租人导致合同解除的违约程度，来确定其分担装饰装修物残值损失的具体比例。所谓残值即指合同解除时装饰装修物的剩余“价值”，合同履行期间已经摊销的装饰装修费用，不应列入合同解除的损失范围。当然，因承租人违约导致合同解除的，如果出租人自愿同意利用装饰装修物的，应在利用价值范围内予以适当补偿。如因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。
第十六条 承租人主张行使优先购买权的，需要举证证明存在如下要件事实：(一)出租人具有出卖房屋的行为；(二)承租人同意以同等条件购买房屋； 出租人或先买受人否定承租人主张的，应当举证证明存在限制优先购买权行使的要件事实。
【说明】根据《合同法》第二百三十条规定，承租人优先购买权是指当出租人出卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买房屋的权利。优先购买权并不是优先购买权人在任何时候都能享有的一种现实权利，需要具备如下的要件事实时，方可行使：1、出租人具有出卖房屋的行为。在出卖人出卖标的物之前，优先购买权仅仅表现为一种可能性。只有在出卖人出卖标的物这—特定法律事实出现时，优先购买权人才能行使优先购买权，使此权利由可能性变为现实性。具有下列事实的，可以认定为出租人实施了出卖行为：(1)一般常见的房屋买卖行为；(2)出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的行为，因为在采用折价、变卖等方式实现抵押权的场合，抵押权人的目的是从抵押物的交换价值中优先受偿，其中交换价值实现的过程其实就是买卖房屋的过程；(3)出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋的行为，拍卖是以公开竞价的形式，将财产转让给最高应价者的买卖方式，其实质就是一种特殊的买卖，这也明确体现在《租赁纠纷解释》第二十三条的规定。 但是，在出现赠与、互易、公用征收等事实时，承租人不得行使优先购买权。因为赠与为无偿法律行为，并不具有买卖合同等价有偿的特征。互易作为古老的以物易物方式在现代的延续，虽法律允许准用买卖的相关法律规定，但其与买卖仍有较大的区别，互易注重特定物之间的交换，而买卖注重价值的交换。公用目的而为的征收等，属于依照公法手段实现租赁房屋物权的强制转移，亦不属于买卖的范畴。2、承租人同意以先买受人同等的条件购买房屋。优先购买权的立法目的和权利实质应当是在不损害出卖人利益的前提下，给承租人优先买受的机会。如要做到不损害出卖人的利益，关键是要严格遵守“同等条件”的原则，即优先购买权人的认购条件与其他买受人处于同等情形。其中，价格条件又是“同等条件”中最基本、最核心的条件，因为出租人出卖房屋，主要是从卖价上考虑，将同等价格条件视为主要条件符合公平原则。但是，在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些特殊的因素，只有这样才能做到真正的公平、合理，对此要综合考虑以下特殊因素：(1)出租人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果这种从给付能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中；如果不能以金钱计算，则优先购买权人应当证明能够履行同样的从给付，才能视为“同等条件”，因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人的利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。(2)承租人对租赁房屋中的一部分享有优先购买权，而出卖人又将整体房屋出售时，如果承租人愿意购买全部出卖房屋，则可行使优先购买权；否则，如果承租人只愿意购买部分房屋的，不符合“同等条件”的要件。(3)如果出租人允许第三人分期付款，则优先购买权人不能以分期付款作为同等条件，除非提供了充分而适当的担保，这是因为各人信用不同，分期付款所蕴含的风险也有重大区别，承租人要想证明自己分期付款的支付计划，与第三人的分期付款在风险程度同样处于可信任的程度，一般应提供一定的担保。 出租人或先买受人否定承租人主张的，应当举证证明存往限制优先购买权行使的要件事实。具体讲，根据《租赁纠纷解释》第二十四条的规定，在遇到下述事实时，承租人就不能再主张优先购买权：1、房屋共有人行使优先购买权。在购买租赁房屋的顺序上，房屋共有人更优先于承租人，理由如下：(1)从法理方面讲，共有人的优先购买权源于共有关系，而承租人的优先购买权则基于租赁合同关系而产生，根据物权优先于债权的理论，共有人应当比承租人更为优先。(2)从效益方面讲，对共有人而言，赋予其优先购买权所获得的收益是共有物的完整、稳定的占有、共有物的充分利用，而对承租人而言，如果赋予其优先购买权所获得的收益则是租赁物占有的持续利用，相比较前者的收益更大。(3)从实际情况方面讲，房屋通常在结构上是相连的，是不易分割的一个整体，让共有人享有优先购买权，有利于对房屋进行管理、修缮、使用，也方便群众生活，相反如让承租人行使优先权，便会分割房屋的权利归属，在复杂的区分所有和共有的情况下，也容易引起矛盾纠纷。2、出租人将房屋出卖给近亲属。我国是靠亲情和人情为纽带联系起来的熟人社会，人们在经济交往中，亲情关系往往是交换价值确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。立足国情，将出租人出卖房屋给近亲属的情况，列为出租人出售房屋的特别方式，排除承租人优先购买权。这—规定有利于促进家庭和睦和社会稳定，符合构建和谐社会的发展要求。这里的“近亲属”主要是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。3、出租人履行告知义务后，承租人在15日内未明确表示愿意购买。从权利义务对等的角度分析，承租人在合理期限内行使优先购买权，亦应为承租人优先购买权的内容。如果承租人不及时行使优先购买权，将导致出租人所有者权益受到损害。在房屋交易市场价格波动较大的情况下，这种损害更为明显。因此，承租人接到通知后15日的合理期限内，应及时主张行使优先购买权，逾期视为放弃优先购买权。4、购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续。《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、支付对价受让且占有该财产，既使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。根据“举重以明轻”的民法解释原则，无权处分尚可适用善意取得，出租人的出卖行为作为有权处分，更应予以保护。因此，在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。
第十七条 承租人以优先购买权受到侵害为由，要求出租人承担赔偿责任的，应当提供存在实际损害的要件事实。
【说明】优先购买权系附随于房屋租赁关系的产生而发生的一种附从性权利、不确定权利或机会权利，需要相对人的协助方能实现，并不能直接支配权利，优先购买权属于债权范畴。既然优先购买权属于债权，那么该债权相应的权利义务仅应存在于相对人之间，不具有对世性，当承租人优先购买权受到侵害时，承租人不能依据优先购买权来对抗出租人与第三人之间的买卖合同效力，只能根据《租赁纠纷解释》第二十一条的规定，要求作为相对方的出租人承担相应的赔偿责任。承租人主张损害赔偿时，要提供相应的证据，以证明存在实际损害的要件事实。
第十八条 当事人主张商品房预租合同关系成立的，除要举证证明符合合同成立的一般要件外，还应当证明具备下列构成要件：(一)商品房预租人系房地产开发企业；(二)预租商品房应当符合预售条件，并依法取得商品房预售许可证明；(三)预租商品房未被预售。
【说明】商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。预租合同作为一种无名合同，首先应符合一般合同的成立要件，即双方合同具体内容达成一致的意思表示，此外还应符合上海市人大常委会制定的《上海市房屋租赁条例》第九条的规定，即还要具备如下要件：(1)商品房预租人系房地产开发企业。一般的商品房出租，所起到的主要作用是促进房屋资源利用，其出租主体是拥有房屋产权的法人、其他组织或个人；而商品房预租存在的主要目的是促进房地产开发，故将其出租主体限定在房地产开发企业。(2)预租商品房应当符合预售条件，并依法取得商品房预售许可证明。一般的商品房出租人需要在取得房地产权证，或者合法建造房屋后才可出租；但房地产开发企业预租商品房，则不需要以取得房地产权证为前提，而是依法取得商品房预售许可证。(3)预租商品房未被预售。如果商品房已被预售，房地产开发企业就不得将该房屋予以预租，否则会损害了买受人的权益。
第十九条 在商品房售后包租的纠纷案件中，当事人主张租赁合同权利或义务的，除要证明租赁合同法律关系相关事实外，还应提供证据证明双方房屋买卖合同的签定、履行等相关事实情况。
【说明】商品房售后包租是指房地产开发经营企业或房屋产权单位，在其投资建造的商品房或存量产权房屋出售时与买受人约定，在出售后的一定年限内由出售人以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分售房价款或偿付一定租金回报的行为。 售后包租—般涉及到二个法律关系：一是房屋买卖关系，开发商与购房人就商品房进行买卖，购房人支付相应对价取得房产所有权；二是房屋租赁关系，购房人将其拥有全部产权的房产交开发商或管理公司租赁，定期获得租金，开发商或管理公司取得房产占有权、使用权。这两个法律关系以房产买卖合同和房产租赁合同两个合同为载体，两个合同分开签订，使两个法律关系在表象上相互独立，但是开发商通过售后包租这一销售方式将两个法律关系紧紧捆绑在一起，使房屋买卖与租赁两个法律关系具有内在的、不可分离的关系。没有售后包租的承诺，就会对购房人是否投资购买房屋产生重大影响，房产租赁关系就无从谈起。两个法律关系共同作用，共同构成售后包租这—整体。因此，诉讼中不应当将“房屋买卖合同”与“房屋租赁合同”分裂开来，当事人在提供租赁合同相关证据的基础上，还要提供买卖合同的签定、变更、履行等情况，以便于审查两份合同中约定的房屋买卖价格、售后包租的价格折减金额或租金回报金额、包租年限以及售后包租合同有关双方的权利、义务等内容，从而综合考虑两份合同的效力、履行情况及违约责任等内容。
