2002年10月30日，原告杜先生与被告北京市某房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定原告出资购买被告开发的位于北京市昌平区东小口镇天通西苑一区2#6门房屋。合同签订后，原告于2002年11月14日依约向被告给付了全部购房款665.3920万元，被告于2002年11月交付了房屋。
此后，原告在向被告询问办理房屋所有权证书相关事宜的过程中，发现被告在出售房屋时根本没有取得商品房预售许可证和该房屋的所有权证。于是，原告以被告故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证的事实，违背城市信用的原则为由，向人民法院提起诉讼。要求：1、判决原、被告签订的《商品房买卖合同》无效;2、判令被告返还原告已付购房款665.3920万元;3、判令被告给付原告665.3920万元的赔偿;4、判决被告承担诉讼费用。
被告辩称：“涉案房屋属于现房销售，无需取得预售许可证”。
经法庭调查，本案明确以下事实：(1)被告将涉案房屋出售给原告时房屋已经建成;(2)涉案房屋至今没有取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(3)被告在出售涉案房屋时没有取得预售许可证，也没有取得房屋所有权证。
律师出具的法律意见：
本案涉及两个定性问题：1、涉案合同到底是否因违法而无效，2、涉案房产在合同签定时是否符合现售条件，是否应该取得预售许可证。以下代理人主要就这两个方面的问题发表如下代理意见：
一、涉案商品房既不符合预售条件，也不符合现售条件，涉案合同因违反法律的强制性规定而无效。
1、《城市房地产管理法》的相关规定
《城市房地产管理法》作为一部带有浓厚的行政管理色彩的法律，对房地产的开发、经营、交易和管理作了专门的规定，并对开发商转让房地产的条件作了强制性的规定：
第44条规定：商品房预售应当取得商品房预售许可证明。
第37条规定：下列房地产，不得转让：
(一)以出让方式取得土地使用权，不符合本法第三十八条规定的条件的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
第38条规定
以出让方式取得土地使用权，转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
上述法律规定可以归纳为：预售商品房，应当取得预售许可证，如果转让房地产时，房屋已经建成的，还应当首先取得房屋所有权证才可以转让，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。这里特别需要指出：该法37条和38条中对转让条件的规定既有法律强制性规定中的义务性规定，也有强制性规定中的禁止性规定。
2、涉案合同无效
根据上述事实并结合上述法律的强制性规定，如果是预售，则因被告没有取得预售许可证明，则合同无效不言自明，那么退一万步，即便按照被告的说法房屋已经建成属于现售(这里特别说明，该房屋虽然已经建成，但事实上并不符合建设部〈〈商品房销售管理办法〉〉规定的现售条件)，那么因被告在转让该房产时并没有取得房屋所有权证。从而违反了〈〈城市房地产管理法〉〉第38条“转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书及第37条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”的强制性规定，那么根据〈〈合同法〉〉第52条关于“违反法律、法规强制性规定的合同无效”的规定，则涉案合同无效。
3、合同无效的另一个理由
被告至今尚没有取得国有土地使用权证书，而被告在签定合同时不但没有告知原告这一事实，而且还煞有介事的在合同中写明了土地使用权的起止期限。显然，被告是在其隐瞒了没有取得土地使用权的情况下，将建设在自己不享有土地使用权的房屋出售给原告，这一事实说明了两点：1被告在签定合同时采取了欺诈手段;2，合同侵害了国家的利益，虽然被告交纳了土地出让金，但其将建设在国家享所有权和使用权的土地上的房屋出售给原告，并不能掩盖其损害了国家利益的事实。那么根据〈〈合同法〉〉第52条关于“一方以欺诈胁迫手段订立合同、损害国家利益的合同无效”的规定，那么涉案合同也是无效的。
二、被告关于“涉案房屋属于现房销售，无需取得预售许可证”的辩解不能成立，涉案房屋不具备《商品房销售管理办法》规定的现售条件，应依法办理预售许可证。
1、涉案房屋不具备《商品房销售管理办法》所规定的现售条件：
《商品房销售管理办法》第七条规定：商品房现售，应当符合以下条件：
(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;
而法庭已经查清：涉案合同在在签定时并没有取得本条第二项所规定的“土地使用权证书或者使用土地的批准文件”，而且就是到现在，被告仍没有取得“土地使用权证书或者使用土地的批准文件。显然，涉案房屋不具备现售条件，被告关于“涉案房屋属于现房销售，无需取得预售许可证”的答辩不能成立。被告销售时应依法办理预售许可证。因此，被告在没有取得预售许可证的情况下与原告签定的商品房买卖合同无效。
2、退一步论证，即便被告取得土地??得房屋所有权证书的情况下，仍需取得预售许可证明。
(1)作为一种商品房的转让行为，既要符合建设部颁布的〈〈商品房销售管理办法〉〉，更要符合《城市房地管理产法》。《城市房地产管理法》第38条已经作了明确规定：以出让方式取得土地使用权，转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书。因此，现售不仅要具备《商品房销售管理办法》第7条所规定的七项条件，而且还应该符合《城市房地管理产法》第38条所规定的强制性条件;但被告并没有取得房屋所有权证书，所以不具备现售条件，应依法办理预售许可证明。
(2)《商品房销售管理办法》第7条所规定的“应当”是一种必要条件而非充分条件，所以商品房的现售仅具备该条规定的条件是不够的、是不充分的，还应当符合《城市房地产管理法》的相关规定。
因此，即便被告在销售涉案房屋时已经取得土地使用权证书或者批准文件，仍然不具备现售条件，被告在销售时仍应取得预售许可证。
综上所述，我们认为原告的诉讼请求合法有据，应予支持。
前面已经充分论述：被告在签定涉案商品房销售合同时，不具备现售条件，依法应取得商品房预售许可证。因此，涉案合同因被告没有取得预售许可证而无效，且合同无效的过错全部在被告。根据〈〈最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉〉的第9条的规定“出卖人订立商品房买卖合同时，因故意隐瞒没有取得预售许可证的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。因此，原告的各项诉讼请求既有事实根据也有法律依据，应当予以支持。[page]
相关法律法规：
1、《城市房地产管理法》1995年1月1日实施
第三十七条 下列房地产，不得转让：
(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的;
(五)权属有争议的;
(六)未依法登记领取权属证书的;
(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十八条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房an>
第四十一条 房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。
第四十四条 商品房预售，应当符合下列条件：
(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
2、城市房地产开发经营管理条例1998年7月20日生效
第二十三条 房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：
(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期;
(四)已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
第二十六条 房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。
第二十七条房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。
第三十三条 预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。
3、建设部《商品房销售管理办法》2001年6月1日生效
第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。
本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。
本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。
第六条 商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
第七条 商品房现售，应当符合以下条件：
(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;
(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;
(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证。
4、《城市商品房预售管理办法》1995年1月1日生效，2001年8月15日修正
第二条 本办法所称商品房预售是指房地产开发企业(以下简称开发企业)将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。
第五条 商品房预售应当符合下列条件：
(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证。
第六条 商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。
5、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》2003年6月1日实施
第一条 本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第二条 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
